1、按照承包人（違法分包人）與發包人合同約定的價款進行确定；2、當時當地國務院建設行政主管部門、省、自治區、直轄市或有關部門發布的工程造價計價标準、計價辦法确定（定額标準）；3按照市場價格計價。

一、建設工程區别于其他情況，合同被确認無效後，已經履行的内容不能适用返還的方式使合同恢複到簽約前的狀态，而隻能按照折價補償的方式處理。而所謂的“價”，從工程施工管理的角度來講，應當包括直接費、間接費、稅金及利潤等各種實際發生的價款，而非僅僅指原材料費、人工費等直接費。如發包人依據無效合同取得了利潤，這也與無效合同的處理原則不符，對實際施工人不公平，違背了等價有償的原則。

二、如以定額價作為工程價款結算依據。

首先，建設工程定額标準是各地建設主管部門根據本地建築市場建築成本的平均值确定的，是完成一定計量單位産品的人工、材料、機械和資金消費的規定額度，是政府指導價範疇，屬于任意性規範而非強制性規範。在當事人之間沒有作出以定額價作為工程價款的約定時，一般不宜以定額價确定工程價款。

其次，以定額為基礎确定工程造價沒有考慮企業的技術專長、勞動生産力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式不能反映企業的施工、技術和管理水平。

最後，定額标準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門發布的市場價格信息，更貼近市場價格，更接近建築工程的實際造價成本。

三、根據《中華人民共和國民法典》第五百一十一條規定“價款或者報酬不明确的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,依照規定履行。”如所涉工程不屬于政府定價，以市場價作為合同履行的依據不僅更符合法律規定，而且對雙方當事人更公平。發包人與違法分包人間的合同約定體現的是施工區域當時、當地市場環境下的市場價格，能相對公允的反應工程的實際造價，故實際承包人參照違法分包人與發包人間的合同價款進行結算有據。司法實踐中，法院無法确定當事人真實意思時，委托鑒定機構，鑒定機構在進行鑒定時亦應該參考分包人與發包人間的合同價款采用市場算法确定。

1、《中華人民共和國民法典》

第五百一十一條　【合同約定不明确時的履行】當事人就有關合同内容約定不明确,依據前條規定仍不能确定的,适用下列規定:

(二)價款或者報酬不明确的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,依照規定履行。

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》

第十九條當事人對建設工程的計價标準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

　　因設計變更導緻建設工程的工程量或者質量标準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一緻的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價标準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規定處理。

3、《建設工程價款結算暫行辦法》

第十一條 工程價款結算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發、承包雙方應依照下列規定與文件協商處理：

　(一)國家有關法律、法規和規章制度;

　(二)國務院建設行政主管部門、省、自治區、直轄市或有關部門發布的工程造價計價标準、計價辦法等有關規定;

　(三)建設項目的合同、補充協議、變更簽證和現場簽證，以及經發、承包人認可的其他有效文件;

　(四)其他可依據的材料。

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