Q HR來信：

律師您好！請問職工享受帶薪年休假的前提條件是什麼？這裡的“職工”是什麼含義？

A 勞達laboroot 執業律師曆菲：

職工連續工作1年以上的，可享受年休假。

此處的連續工作1年以上，既包括勞動者在本單位的工作時間,也包括在以前單位的工作時間。

需要指出的是，廣東省規定，職工連續工作時間滿12個月以上，是指職工在同一個用人單位連續工作滿12個月以上。

如應屆大學畢業生剛參加工作，不符合連續工作滿一年的條件，則不享受帶薪年休假，但是，對于以前已經有過連續一年以上工作經驗，又再回到學校攻讀更高學位的應屆畢業生，應當認可其享受年休假的資格。

根據國家法律規定，職工享受帶薪年休假的天數根據職工的累計工作年限确定，即：

員工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；

已滿10年不滿20年的，年休假10天；

已滿20年的，年休假15天。

用人單位規定的年休假天數可以高于國家規定的标準，但不得低于國家規定的标準。

例如《重慶市勞動和社會保障局關于貫徹<企業職工帶薪年休假實施辦法>有關問題的通知》中規定：

職工連續工作滿12個月以上可以是在同一單位或者不同單位連續工作的時間，但其中在同一單位或者不同單位工作的時間不得間斷超過一個月以上。超過的，其連續工作時間重新計算。

在同一或者不同單位連續工作滿12個月，職工才有資格享受年休假。享受年休假的天數，按累計工作時間确定。

可見重慶規定中斷不超過1個月就算連續的，上海市中院法官給的意見也是參照1個月。

《企業職工帶薪年休假實施辦法》第2條規定，中華人民共和國境内的企業、民辦非企業單位、有雇傭的個體工商戶等單位和與其建立在勞動關系的職工，适用本辦法。也就是說可享受帶薪年休假的職工必須是與單位建立勞動關系的人員。

退休返聘人員、實習生屬于民事雇傭（勞務關系），則不屬于年休假的對象。

另外，對于非全日制員工是否可以給予帶薪年休假，實踐操作中對于非全日制勞動關系也可以不給予帶薪年休假。

2、規定員工在本年度内未申請年休假視為放棄

是否有效？

Q HR來信：

我們公司的規章制度中規定員工在本年度内未申請年休假視為放棄，是否有效？未休年休假工資報酬如何支付？

A 勞達laboroot 執業律師曆菲：

根據《職工帶薪年休假條例》第五條的規定：

統籌安排職工年休假既是用人單位的權利也是用人單位的義務。用人單位的權利是說，公司有權利對員工的年休假統籌安排，不需要員工自行申請；所謂義務是指，員工有權利享受年休假，公司必須要安排；

因此，實踐中也有些用人單位規定“職工在本年度内未提出休假申請的，視為放棄年休假”等類似的規定，這些規定也是無效的。

因為年休假不需要職工主動提出申請，用人單位有統籌安排的義務。如果用人單位規定員工不申請視為放棄，這屬于免除自己怎排除員工權利的無效條款。

但是對于員工而言，休年假是員工的權利，對于公司的安排，其可以選擇休也可以選擇不休，這是員工的權利。但是用人單位對于員工放棄休年假的，應當有證據材料予以證明。

也就是說單位要免除支付未休年休假工資的責任，必須拿出兩方面的證據材料：

一是單位對職工年休假已做出了安排，一般是公司的年休假安排通知，可以通過郵件、内部公示系統、書面通知等；

二是職工不休年休假是其本人原因。也就是員工的自願放棄的證據。最好是書面的證據材料，如《自願放棄年休假聲明》等。

根據規定，帶薪年休假中的“薪”的含義，是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資後的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。

簡言之，這裡的“薪”不是指基本工資，固定工資，而是指提出加班費之外的所有工資性收入。

日工資收入：按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進行折算。

未休年休假工資報酬為職工日工資收入的300%。

其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入，由于正常工作期間的工資用人單位已在相應的月份支付，因此用人單位需要按照未休年休假另外支付200%的工資。

如，一名員工2017年1-12月的總稅前收入為9萬元，其中工資、績效工資、津貼、補貼合計6萬元，加班費合計3萬元，若該員工年末未休年假5天，那麼這5天的工資為（60000/12*21.75）*5=1149.4元，那麼最後用人單位支付該員工的未休年休假補償應當是1149.4*2=2298.8元。

如果員工自願放棄了年休假，那麼用人單位可以不向職工支付未休年休假工資，當然用人單位要留存好相關證據材料。

3、年休假糾紛的時效是多久？

Q HR來信：

律師您好！請問年休假糾紛的時效是多久？

A 勞達laboroot 執業律師曆菲：

您好！年休假糾紛的失效問題比較複雜，首先需要看當地對年休假糾紛的解決渠道是如何規定的。

如江蘇規定年休假糾紛隻能通過勞動監察解決，那麼勞動監察的辦案時效為2年。但是，對于2年時效的起算存在不少分歧：

一種觀點認為，從主張之日往前推2年；

另一種觀點認為，如果一直未安排年休假屬于來内需侵權，在連續侵權期間可以主張所有的年休假折現；

第三種觀點是，從主張之日起可以往前推4年。

理由是年休假可以跨一個年度休，如2015年12月主張年休假的，2015年當年的部分可以主張，2014年全年的可以主張、2013年、2012年的也可以主張，因為2012年的年假可以跨一個年度休，即結轉到2013年休，即實際上2013年的年假包括兩部分，即2013年的和2012年結轉過來的。

除江蘇等少數地方外，大部分省市規定年休假糾紛可以通過勞動仲裁、訴訟解決，但是勞動争議的時效又分為1年和拖欠勞動報酬時效在勞動關系存續期間不受1年限制兩種。

按規定對于未休年休假應另外給予200%工資報酬，對此年休假未休的折現是否屬于勞動報酬範疇，各地以及同一地方不同裁判者認識也不一樣。

從實踐中來看，有以下幾種做法：

有的地方認為年休假折現糾紛屬于勞動報酬糾紛，不受時效限制。

如北京，在勞動關系存續期間不受1年時效限制，從勞動者離職時開始計算時效，這就意味着用人單位從時效角度抗辯是徒勞的。

有的地方認為年休假折現糾紛不屬于勞動報酬範疇，時效為1年。

如浙江，從次年1月1日開始計算時效。在這些省市，用人單位未安排勞動者休年休假的，勞動者最多可以獲得2年的年休假折現。

有的地方認為年休假折現糾紛不屬于勞動報酬範疇其時效為1年，但應從第三年的1月1日開始計算時效。

如廣東，理由是年休假可以跨一個年度，這就意味着，勞動者最多可以獲得3年的年休假折現。

4、離職員工可以不發年終獎嗎？

Q HR來信：

曆律師，你好，我們公司有個員工要離職了，他提出要公司給他相應月份的年終獎，我們應該給他嗎？

A 勞達laboroot 執業律師曆菲：

您好，對于離職員工是否要發年終獎，國家目前沒有關于年終獎的相關規定，參考司法實踐，也要視情況來區分的。首先我們一起來梳理一下年終獎的定性，其是否屬于工資範疇。

《勞動部關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若幹問題的意見》(勞部發[1995]309号)規定，工資是指用人單位依照國家有關規定或勞動合同的約定，以貨币形式直接支付給單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

國家統計局《<關于工資總額組成的規定>若幹具體範圍的解釋》第二條明确了獎金包括年終獎，因此年終獎也是工資組成部分。

實踐中我們經常遇到以下三種情況：

第一種情形，一些企業一方面擔心不發放年終獎會引起員工的不滿或抱怨，而發年終獎又心有不舍，于是将平時向勞動者發放的月工資裡的一部分扣下來，等年終時作為年終獎一并發放，實際還是勞動者自己所應得的那部分工資。

這種情形中所謂的年終獎内有相當一部分是勞動者本應獲得的工資報酬，因此公司無論從什麼角度都應當支付其這部分報酬。

第二種情形，如果用人單位與勞動者關于年終獎在勞動合同中約定不明确，在集體合同中也沒有約定，同時在用人單位的規章制度中對于年終獎的發放條件和發放方式等也未作規定，此時應當認定為用人單位與勞動者對于勞動報酬約定不明确的情形。

在雙方已就年終獎發生争議的情況下，協商往往難以奏效，又由于當前國家對于年終獎尚無統一明确的規定，故最可行、最符合實際情況的合法方式是同工同酬，也就是說按照其他員工發放年終獎的方式向其發放。

第三種情形，用人單位将年終獎約定在勞動合同中，（如勞動合同約定：員工的工資總額由基本工資、績效工資、工齡津貼、年終獎金等項目構成），這種情況下用人單位應當根據勞動者的業績按照合同約定支付年終獎。

提前離職的勞動者，對于已完成的工作業績，應當按照比例支付年終獎。

根據以上常見的三種情形，企業設定年終獎的時候，往往忽視了給年終獎一個清楚地定義和一套完備的計發條件，沒有明确約定年終獎應該給哪些人？怎麼給？

企業應該樹立勞動合同的風險防範意識，一方面，簡單地将年終獎約定在勞動合同或者員工手冊的工資條款之内，不明确約定年終獎的支付人員範圍和支付條件。

即使約定了員工離職不能取得年終獎的條款，該條款也有可能因為違背勞動法而無效。

另一方面，當年終獎的定義和計發條件約定不清楚和不完備時，用人單位應當按照公平原則向勞動者支付年終獎。

因此，如果企業的勞動合同不規範，即使屬于提前離職的員工，在滿足某些條件下，也有可能拿回屬于自己的年終獎。

因此建議用人單位在做好年終獎有關的合同約定或規章制度，盡量明确約定年終獎的支付人員範圍和支付條件，并經過員工确認，才有可能在員工提前離職時不需要為其發放年終獎。

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