裁判要點：

1.《合作協議書》主要内容為長鴻公司負責投标工作，若中标後由長鴻公司承擔（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其餘工程由甲方自行組織施工；協議對合作過程中“雙方的責任、任務劃分、工程管理和其他事項”所作的約定均系雙方當事人真實意思表示。長鴻公司在中标後系以中鐵二十三局一公司施工隊名義承擔土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協議書》也由中鐵二十三局一公司方負責。故一、二審判決認定長鴻公司在本案中應屬勞務施工性質，《合作協議書》中上述約定内容并未違反法律禁止性規定，依法應認定為有效并無不當。

2.《中華人民共和國招标投标法》第五條規定，投标過程中應該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協議書》中關于長鴻公司協調各方關系确保中标及中标後中鐵二十三局一公司支付給長鴻公司200萬元技術咨詢費的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規定，應當認定為無效。加之長鴻公司主張該200萬系其前期投标工作中的實際支出費用，但其未能提交相應票據據以證明。據此，再審中二審法院對長鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術咨詢費不予支持并無不妥。

3.依據民事證據的相關規則，無法與原件、原物核對的複印件、複制品，不得單獨作為認定案件事實的依據。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長鴻公司所屬班組進行結算而形成的《工程費用結算細目表》，依法不應作為确認工程量、單價及價款的依據。故再審中一、二審判決将長鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業主三明福銀高速公路有限公司的結算資料作為計算施工工程款的依據，并據此認定長鴻公司的施工工程款總價為29435103元并無不當。

4.對于新證據的審核和認定，應依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四十四條、《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若幹問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關于适用<關于民事訴訟證據的若幹規定>中有關舉證時限規定的通知》第十條等規定，結合當事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據”皆形成于庭審結束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案曆經一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據的客觀原因。即便該證據是真實的，也足以認定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權利，緻使該證據已經發生證據失權之效力。

案例索引：

《中鐵二十三局集團第一工程有限公司與福建省長鴻建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛案》【（2013）民再申字第11号】

争議焦點：

一方不具有高速公路施工資質，與他人合作投标取得土石方工程施工，并約定額外支付工程咨詢費，合作協議約定是否有效？

裁判意見：

最高法院認為， 本案争議焦點可以歸納為：1.《合作協議書》的效力及是否實際履行；2.200萬元技術咨詢費是否應當支付；3．一、二審判決确認工程款依據是否适當。

關于第一個争點。中鐵二十三局一公司認為，2002年4月23日的《合作協議書》其主要意思是長鴻公司取得中标工程的施工權，長鴻公司沒有取得高速公路的施工資質，不具有施工資格。依據2002年7月12日福建省建設廳頒發給福清市三山建築工程公司的資質等級為：房屋建築工程總承包三級。長鴻公司隻有房屋建築的資質，沒有高速路承包工程資質，根據相關法律法規規定應當認定《合作協議書》無效。而且長鴻并沒有按照《合同協議書》約定履行“提供投标時所需的有關資料”，“乙方應當承擔保證金”，“負責協調各方關系”等《合同協議書》所約定的義務，故長鴻公司并沒有實際履行合同。

本院認為，《合同協議書》主要内容為長鴻公司負責投标工作，若中标後由長鴻公司承擔（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其餘工程由甲方自行組織施工；協議對合作過程中“雙方的責任、任務劃分、工程管理和其他事項”所作的約定均系雙方當事人真實意思表示。長鴻公司在中标後系以中鐵二十三局一公司施工隊名義承擔土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協議書》也由中鐵二十三局一公司方負責。故一、二審判決認定長鴻公司在本案中應屬勞務施工性質，《合作協議書》中上述約定内容并未違反法律禁止性規定，依法應認定為有效并無不當。中鐵二十三局一公司以長鴻公司未取得高速公路的施工資質為由主張《合作協議書》全部無效沒有事實和法律依據。雙方在完成了資格預審及投标過程的一系列工作後工程中标，雖未按《合作協議書》中的約定另訂施工協議，但鑒于長鴻公司實際參與了中标工程的施工，中鐵二十三局一公司亦相應支付了部分工程款，一、二審判決據此認定雙方已按《合作協議書》的約定實際履行亦無不當。

關于第二個争點。長鴻公司認為，雙方約定中标後中鐵二十三局一公司支付長鴻公司200萬元技術咨詢費，是對長鴻公司前期投入的對價回報，這與靠行賄等不正當關系介紹中标而收取介紹費有着本質的區别。即使不考慮200萬元技術咨詢費與前期費用的關聯問題，單從合作協議第四條第7款的文義分析，該條款屬于附條件的民事行為，即隻要工程中标的條件成就，中鐵二十三局一公司就應從工程預付款中支付200萬元給長鴻公司。

本院認為，《中華人民共和國招标投标法》第五條規定，投标過程中應該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協議書》中關于長鴻公司協調各方關系确保中标及中标後中鐵二十三局一公司支付給長鴻公司200萬元技術咨詢費的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規定，應當認定為無效。加之長鴻公司主張該200萬系其前期投标工作中的實際支出費用，但其未能提交相應票據據以證明。據此，再審中二審法院對長鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術咨詢費不予支持并無不妥。長鴻公司該申請再審理由不能成立。

關于第三個争點。中鐵二十三局一公司認為，《工程費用結算細目表》和《工程費用結算彙總表》是直接證據、原始證據，長鴻公司提供的《工程結算書》是其單方憑主觀想象制作，沒有任何相應證據輔佐。應以《工程費用結算細目表》和《工程費用結算彙總表》為依據進行工程結算。

本院認為，根據再審中一、二審法院查明的事實，中鐵二十三局一公司提供的，據以證明長鴻公司四個班組的負責人系在長鴻公司的授權下與中鐵二十三局一公司進行結算的《委托書》系複印件，其内容載明：“茲委托薛建旗、薛貞豐、俞文輝、俞雲财、肖贻昌等5位同志前往貴處辦理工程決算等事宜，到時請給予配合。特此委托福清市三山建築工程公司駐三明工程處（加蓋印章）、委托人：何成長2008.2.7”。在該《委托書》落款日期“2008”處有明顯塗改痕迹。因中鐵二十三局一公司僅提供《委托書》複印件而未能提交原件，加之《委托書》落款日期有明顯改動，中鐵二十三局一公司又不能提供其他證據以補強《委托書》的證明力，一、二審法院對該證據未予采信并無不妥。至于中鐵二十三局一公司關于委托書是何成長出具，加蓋了長鴻公司公章，日期的改動并沒有影響和變更委托内容，也沒有産生異議之處的理由。因合同的日期，乃合同内容的重要條款，直接關系到合同的權利與義務，而義務履行、權利享有的存續時間皆以合同約定的期間為依據，故日期條款與合同内容關涉重大，其模糊不清将産生諸多異議。中鐵二十三局一公司亦未提交《委托書》原件相印證。依據民事證據的相關規則，無法與原件、原物核對的複印件、複制品，不得單獨作為認定案件事實的依據。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長鴻公司所屬班組進行結算而形成的《工程費用結算細目表》，依法不應作為确認工程量、單價及價款的依據。

關于中鐵二十三局一公司提交的新證據：《工程結算審核意見表》、《關于邵三高速公路三明境内專養公路改線路段移交會議紀要》及《設計變更工程數量計算表》。本院認為，對于新證據的審核和認定，應依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四十四條、《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若幹問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關于适用<關于民事訴訟證據的若幹規定>中有關舉證時限規定的通知》第十條等規定，結合當事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據”皆形成于庭審結束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案曆經一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據的客觀原因。即便該證據是真實的，也足以認定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權利，緻使該證據已經發生證據失權之效力。因中鐵二十三局一公司提交的新證據不符合《最高人民法院關于适用中華人民共和國民事訴訟法審判監督程序若幹問題的解釋》第十條關于新證據的認定條件，本院不予采信。

根據《合作協議書》第五條第1款約定：“乙方（長鴻公司）所承擔工程的施工，甲方（中鐵二十三局一公司）不收取乙方管理費……稅金由乙方自負，甲方代扣統一上交”，中鐵二十三局一公司與業主福銀公司結算的工程價款，在代扣稅金後，中鐵二十三局一公司理應将工程款支付給長鴻公司。鑒于中鐵二十三局一公司基于虛假委托書與長鴻公司所屬班組進行結算而形成的《工程費用結算細目表》依法不應作為本案确認工程量、單價及價款的依據，且其未提供其他相反證據，故再審中一、二審判決将長鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業主三明福銀高速公路有限公司的結算資料作為計算施工工程款的依據，并據此認定長鴻公司的施工工程款總價為29435103元并無不當。

讀後感：

法律有時如哈姆雷特，各花入各眼。以合作投标方式取得土石方工程，繞開了施工資質這一敏感話題，比較明顯。本判例從合同約定工程管理由顯名方負責的出發，将隐名方的行為定性為勞務施工，避開了施工資質的話題，這将導緻違法分包、轉包、挂靠之類話題變得模糊起來。值得注意的是，在案涉工程款認定時，卻采信了無需支付管理費的合同約定，這明顯與勞務施工定性上的管理理由相悖。因為既然從管理責任歸顯名方的角度定性隐名方為勞務施工，避開了合同無效的定性，那麼工程款為何又無需扣除管理費呢？權責明顯不符。從合同約定無需支付管理費的角度看，本案明顯具有借用資質的重大嫌疑。本判例中對工程咨詢費未予支持，預計與約定的敏感性表述“協調各方關系确保中标”直接相關，這提醒實踐中的挂羊頭賣狗肉者，類似約定要表述隐晦、文明些，不能赤裸裸的。