問題1 ：法官對舉證責任有無自由裁量的權力?

對此，最高人民法院的觀點十分明确∶審判實踐中在涉及舉證責任分配問題時，首先應當注意的是，舉證責任的分配具有法定性，即舉證責任是由法律分配，而在原則上并不能由法官來分配。因此，法官隻能根據本條的規定，在對民事實體法規範進行類别分析的基礎上，識别權利發生規範、權利消滅規範、權利限制規範和妨礙規範，并以此為基礎确定舉證責任的負擔。

因此，法官在舉證責任分配問題上是适用法律的過程，是通過對實體法規範的分析發現法律确定的舉證責任分配規則的過程，而非創造舉證責任分配規則。法官對舉證責任沒有自由裁量的餘地，因為這涉及到一個法定的訴訟義務的負擔問題，自由裁量如果在具有重大結果意義的訴訟義務負擔上發揮過多作用，往往會引發對裁判公正性的重大質疑。由此，個案舉證責任的法定性和客觀性已經被《民事訴訟法解釋》第九十一條的規定作了正式強調，剝奪了 2001 年《證據規定》第七條賦予的法官可以根據具體案情對舉證責任進行分配的權力。

問題 2∶如何理解舉證責任轉移的說法?

有同志會提出，我們在案件審理的過程中經常會把某個具體的待證事實在原告舉出相應的證據之後，明确告知推翻該證據的義務應當由被告來進行反證。這時，不就是舉證責任轉移了嗎?由于舉證責任嚴格的法定性，因此，這并不是抽象的訴訟義務負擔意義上的舉證責任，而是一個反證的問題，不存在轉移的概念。

問題 3：如何把握舉證責任的恒定性與反證的變化性的關系?

這個問題本質上就是如何來理解具體案件審理中的本證與反證相互轉化的關系問題?反證的義務之所以觸發，是因為原告對其負有舉證責任的待證事實已經進行了相應的舉證，且相關證據已經較為完備，使得法官肯定該事實成立的心證結論可以初步得出。此時，如果被告對相關事實仍持有異議，法官将予以釋明，要求被告對原告所盡的本證提供相反的證據，從而達到動搖法官已經初步形成的心證結論。

當法官已經對某個待證事實形成了初步的心證，即認為當事人主張的某個事實已經成立，此時，如果有當事人要推翻法官已經作出初步心證的事實，當然要舉出相反證據動搖這個初步的心證結論，最終促使法官得出待證事實不成立的心證結論。如果不進行積極的反證，一旦經過舉證期限，法官就對該待證事實形成了最終的心證結果，那該待證事實就已經轉化為法律事實。這個問題我們會在之後的相關章節中再作詳細展開。

問題4∶對某個待證事實不負有舉證責任的當事人一方是否一定需要等到負有舉證責任的當事人舉出相關證據後才能提供相反證據呢?

對此，并沒有作限定性的要求。因為從主觀意義上的舉證責任角度出發，案件當事人對其所主張的事實均負有證明責任，即便一方當事人對該待證事實不負有客觀或消極意義上的舉證責任，但不妨礙其仍可以向法官提交相反的證據，從而促進法官盡快對相關事實是否成立作出認定。無論是從訴訟程序盡快展開的效率角度，還是從幫助法官形成最接近客觀真相的心證結論角度。無疑都是應當鼓勵當事人就案件事實進行舉證的，不論該當事人對相關事實是否負有法律上的舉證責任。

來源：潘華明 著《民事訴訟證據新規實戰指南——規則綜述與經驗提煉》，人民法院出版社2020年6月出版

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