投标報價函中的利潤率，能作為可得利益損失的計算依據

湖北紅旗建設集團有限公司、中國人民解放軍69242部隊建設工程施工合同糾紛案[1]

案件基本事實

2013年5月14日，中國人民解放軍69242部隊（以下簡稱69242部隊）對宿含樓及食堂新建工程進行邀請招标。湖北紅旗建設集團有限公司（以下簡稱紅旗公司）作為投标單位于2013年5月27日制作69242部隊宿舍樓及食堂新建工程經濟标，标書載明69242部隊工程項目投标總價為25,760,841.38元，同時标書對工程宿舍樓及食堂項目的分項建築費用、管理費、利潤等均作了載明。開标後，69242部隊宣布紅旗公司預中标。2013年6月10日，紅旗公司在雙方未簽訂建築工程施工合同的情況下，經69242部隊同意，進場施工。

2014年4月12日，紅旗公司緻函69242部隊，請求複工。2014年5月3日69242部隊緻函紅旗公司稱，2014年3月，總後勤部對我部營房建設情況進行實地調研，調整了整體建設規劃，要求我部所有新建工程項目必須重新設計、統一招标，鑒于此貴單位負責的我部原2013年度炮兵營宿舍樓新建工程，需進行結算處理，望貴單位迅速委托地方有資質的單位對工程翔實準确的進行結算。主要包括兩部分：一是工程實際發生的工程量；二是工程停工後的損失。

2014年9月19日，紅旗公司訴至法院，要求解除與69242部隊之間的事實施工合同，69242部隊支付土方工程量506,174.90元、施工現場材料、設備折價款1,622,080元、臨時設施折價款756,532元、設備租賃費648,571.60元，人工工資5,996,000元、購買工程材料定金損失553,000元、工程管理費924,162.46元，可得利益損失503,551.08元、施工投入利息損失1,407,677.04元、稅金損失696,266.68元，上述款項合計為13,614,015.76元。

▶争議焦點

合同解除後，利潤損失如何确定。

吐魯番市中級人民法院一審觀點

雙方當事人之間形成的事實施工合同是否應予解除。《合同法》第270條[2]規定：建設工程合同應當采用書面形式。紅旗公司在69242部隊宣布預中标後，雙方未簽訂書面建設工程施工合同，隻是經69242部隊同意進場施工，雙方形成的是事實上的建設施工關系，并非形成事實上的施工合同。紅旗公司訴請解除與69242部隊之間形成的事實施工合同無法律依據，故對紅旗公司的此項訴請不予支持。

紅旗公司主張的利潤。鑒于本案的過錯方在于69242部隊，故應當支持紅旗公司主張的利潤。但紅旗公司實際施工工程價款經鑒定确定為620，118.91元，本案工程總價款投标書确定為25,760,841.38元，紅旗公司實際施工量僅為全部工程量的2.5%,而按照标書載明，紅旗公司在實際完成全部工程後所産生的利潤為503，551.08元。按照公平原則，參照紅旗公司的實際施工量利潤按全部完成工程後的利潤503,551.08元的10%計算為50，355.10元。

新疆維吾爾自治區高級人民法院二審觀點

雙方當事人未簽訂書面合同，原審法院參考紅旗公司投标書确定寶涉潤為503,551.08元開無不妥。《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。如紅旗公司能夠如約完成全部工程，則可獲得503,551.08元利潤，由于60242部隊違約，緻紅旗公司可得利益無法實現，根據上述法律規定，該利益損失屬于合同當事人能夠預見的合理損失，應當予以賠償，原審僅支持其中的10%欠妥，本院予以糾正。除原審已支持的50,355.10元外，本院增加可得利益損失453,195.98元。

最高人民法院再審觀點

《合同法》第97條規定，合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。關于利潤，由于雙方當事人未簽訂書面合同，一審法院參考紅旗公司投标書确定案涉工程利潤為503,551.08元并無不妥。《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。根據上述法律規定，該利益損失屬于合同當事人能夠預見的合理損失，應當予以賠償，二審法院除一審已支持的50,355.10元外，又将可得利益賠償數額增加到453,195.98元，已對紅旗公司的損失充分賠償。

評析

因發包人原因導緻施工合同解除，面臨合同解除的主要後續問題是預期利益損失賠償。承包人需要舉證三項内容，一是合同解除是因為發包人原因所緻，二是預期利益損失的多少，三是預期利益損失是在發包人訂立合同時預見到或者應當預見到的。就本案而言，雖然承發包雙方未簽訂正式的書面合同，但并不影響違約責任的承擔。法院在認定預期利益損失時，依據的是投标報價函。投标報價函是承包人在投标時遞交給發包人的工程價款組成狀況，也包括承包人可以獲取的利潤，對此發包人是清楚的。

▶風險提示

投标報價函是遞送給招标人（發包人）的，如在上面明确記載利潤率，能證明發包人對此是知情的，也符合發包人在訂立合同時對因違反合同可能造成的損失預見到或者應當預見到的法律規定。

▶法條鍊接

《民法典》

第五百八十四條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

[1]最高人民法院（2017)最高法民申829号民事裁定書、新疆維吾爾自治區高級人民法院（2016)新民終4号民事判決書。

[2]《民法典》颌布後，該條内容體現在《民法典）第789條，無變化。