來源：【檢察日報·正義網】

金石

□在适用刑法的過程中,隻有真正需要科以刑罰的法益侵害行為才符合犯罪的構成要件,而不需要處罰的行為應當排除在構成要件之外。

□“情節顯著輕微”是刑法中特有的概念,這裡的顯著輕微是相對于刑法調整的是較嚴重社會危害性行為而言的,不是相對于行政違法、治安違法的社會危害性,更不能局限于字面上的理解,認為包括情節輕的所有情況,直至與合法情況相接壤。所以,“情節顯著輕微”是有範圍的。

刑法第13條規定:“一切危害……,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”該條前一段從正面規定什麼是犯罪,後一段從反面規定非犯罪即但書。關于但書的功能一直存在“出罪功能”與“入罪功能”的辯争,以緻實踐适用中也存在不同意見。因此,亟須從但書規定的本義出發,結合犯罪構成要件全面考察但書所蘊藏的内涵。

首先,刑法第13條但書是設定一種限制,将情節顯著輕微從前面規定的犯罪這一情況中排除出去,表明“情節顯著輕微危害不大”不屬犯罪的範圍。從立法語言角度分析,但書是載于契據或制定法中的一種條款,這種條款以“但是”開頭,其作用是設定一個條件或一種限制,常常是為了将某些權利和事項或某些情況從其前面所規定的文字中排除出去。再從形式邏輯學角度看,“但是”用在後半句,表示語氣的轉折,說明前後句概念内涵之間的排斥,即刑法第13條前段規定的是犯罪,“但是”後面規定的不是犯罪。“情節顯著輕微”要解決的是定罪的問題,不涉及處理的問題。一個行為如果用刑法來衡量,要麼是有罪的,要麼是無罪的,沒有第三種選擇。按照罪刑法定原則要求,對犯罪行為必須依照刑法規定處刑,隻是處罰時可輕可重,甚至可以免除處罰,但不能不以犯罪論。

其次,刑法是規定哪些行為是犯罪,并給以何種刑罰處罰的法律。刑罰是最嚴厲、最具強制性的法律手段,是規範社會秩序的最後手段。作為刑罰前提的犯罪概念,總是力求将一定嚴重程度以上的所有危害社會行為包括其中,在設定犯罪概念的外延時,其上限是開放的,所以刑法第13條采用了“一切……都是犯罪”這樣的表述。為了解決犯罪概念追求完整性與分則條文有限性之間的矛盾,防止漏罪,以解決“法有限而情無窮”的問題,1979年刑法規定了類推适用;修訂後的刑法,引進了罪刑法定原則,廢除了類推,在防止漏罪的問題上采取的是細化分則條文和及時修正刑法的方法。相應地,一定危害程度以下的違法行為應質變為民事違法或行政違法,在設定犯罪概念外延時,其下限就不能是開放性的。刑法第13條力圖從三個方面限定犯罪概念:社會危害性、刑事違法性和應受處罰性。但是,如果進一步分析,就會發現,這三者之間是有依存關系的。社會危害性是刑事違法性的前提,刑事違法性又是應受處罰性的前提。三者之間的這種線性關系(而非立體關系)設置,不能對犯罪概念的外延起有效的界定作用,最終還是要依靠分則的規定來确定罪與非罪。這就帶來兩個問題:一是刑法第13條規定的犯罪概念,如何實現概念本身的完整性和獨立性?二是刑法分則條文多,針對的是十分繁雜的具體情況,鑒于法律文本篇幅資源的有限性,分則條文對犯罪的界定不可能都是十分清楚的,那麼又如何将這些分則對犯罪的模糊界定與民事違法、行政違法區分開來?犯罪概念外延的上限解決了不漏罪的問題,即解決了不“縱”的問題,而概念外延的下限應解決的就是不“枉”的問題,這就是刑法第13條“但書”所要解決的問題。據此,“情節顯著輕微”的标準一方面對犯罪概念的外延起下限作用,使刑法規定的犯罪概念趨于完整。另一方面,由于“情節顯著輕微”不是一條沒有寬度的分界線,而是一類情況,所以,它又像一把篩子,用“情節顯著輕微”将危害性輕到一定程度的行為從刑法分則規定的犯罪中篩選出來,排除在犯罪之外。

再次,按通說,犯罪構成是我國刑法規定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。犯罪概念的基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的,是從總體上劃分罪與非罪的界限,而犯罪構成則是分清罪與非罪、此罪與彼罪的标準。從這一點來看,犯罪構成本身就應該起到區分罪與非罪的作用,即如果某行為的客觀和主觀要件總和構成犯罪了,就是有罪;如果某行為的客觀和主觀要件總和沒有構成犯罪,那就是非罪。在有罪的基礎上,犯罪構成還進一步起到分清此罪與彼罪的作用。犯罪構成與犯罪概念是具體和一般的關系,不存在已經構成犯罪而又不是犯罪的情況。由于“情節顯著輕微”一詞在犯罪構成中起到限制行為社會危害性程度的作用,某一行為的社會危害性達不到一定程度,或者隻是“情節顯著輕微”,就從犯罪構成的角度否定了犯罪。所以,在考慮是否構成犯罪前,首先應當考慮是否“情節顯著輕微”,而不是在認為構成犯罪之後才去考慮是否為“情節顯著輕微”。先後次序和因果關系不能倒置。

從以上三方面可以看出:“情節顯著輕微”是不構成犯罪的。此即“入罪限制說”所倡導之觀點,其認為刑法第13條的但書規定是入罪的限制條件,在判定某一行為是否構罪時就應當考慮到但書規定的限制性内容,隻要符合但書規定則不構成犯罪。當某一行為符合犯罪的構成要件時,則應當認定為犯罪,而不能以“情節顯著輕微危害不大”為由宣告無罪。在此需引入刑法中的“實質可罰性”理論,在适用刑法的過程中,隻有真正需要科以刑罰的法益侵害行為才符合犯罪的構成要件,而不需要處罰的行為應當排除在構成要件之外。

據此,筆者認為,“情節顯著輕微”是關于程度的詞語,那就有個範圍問題。根據前文,“情節顯著輕微”的上限是犯罪,超過這一上限就會發生質變。那麼,“情節顯著輕微”有沒有下限呢?如果有,應劃到哪裡?刑法調整的是社會危害程度較大的行為,如達不到這一危害程度,就歸治安管理處罰法等其他法律法規調整。刑法規定的犯罪概念就是要劃清違反刑法與一般違法的界限。“情節顯著輕微”作為犯罪概念的一部分,在這種界限難以分清時,起到補充說明的作用。但是,這種界限不清的模糊部分,其範圍不會太大,總是在理想的(或稱概念性的)罪與非罪分界線附近,因為如果超出一定的範圍,犯罪與一般違法的區分一目了然,根本不需要通過立法加以區分。“情節顯著輕微”隻是在需要分清界限的特定範圍内有作用,所以它應該是有範圍限制的。此外,“情節顯著輕微”是刑法中特有的概念,這裡的顯著輕微是相對于刑法調整的是較嚴重社會危害性行為而言的,不是相對于行政違法、治安違法的社會危害性,更不能局限于字面上的理解,認為包括情節輕的所有情況,直至與合法情況相接壤。所以,“情節顯著輕微”是有範圍的,是有下限的。

然而,這個下限在哪裡呢?這個問題刑法本身不可能作出回答,否則就不需要規定“情節顯著輕微”;司法解釋也不可能作出規定,因為“情節顯著輕微”的規定所要“但書”的是所有分則條文,不同條文的“情節顯著輕微”條件可能又是不同的。“顯著”是明顯、引人注目的意思,是客觀現象在人腦中表現出的印象,所以,對是否“顯著”的判斷有時會因人而異。雖然并無法對“情節顯著輕微”的範圍作出精确的界定,但是,卻可以依據一定的原則、基于科學的方法,通過認真探索,在司法實踐中,努力使“情節顯著輕微”的運用無限接近真理。首先,深刻領會“情節顯著輕微”的立法意圖和相關的司法解釋,堅持罪刑法定原則,立足于對分則條文的正确運用;其次,綜合考慮犯罪的時間、地點、場所、環境、手段、方法、侵害對象、犯罪後果、犯罪次數、犯罪動機等等,準确提煉社會危害性;再次,廣泛接觸、認真研究典型案例,不斷積累正确運用“情節顯著輕微”的實踐經驗;最後,由于“情節顯著輕微”處于罪與非罪範圍不清的交接地帶,所以,如果根據刑法分則可以明确認定構成犯罪或明确認定不構成犯罪的,就不是“情節顯著輕微”。

(作者分别為甘肅省人民檢察院法律政策研究室主任、全國檢察業務專家,蘭州鐵路運輸分院檢察官)

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