民營企業是我國經濟的生力軍，在國民經濟和社會發展中發揮着重要作用。從法律角度如何規範企業用工，助推和諧勞資關系構建？這場法律講堂大有看頭！

近日，應西城區工商聯、西城區新街口商會的邀請，北京西城法院民四庭副庭長李曦參加西新街口商會工作座談會暨民法典系列講座第一講活動，以“勞動争議審判前沿問題”為主題向區商會委員單位代表、企業代表授課。

李曦法官在授課過程中，針對勞動争議案件中常見糾紛類型進行了梳理，對于确認勞動關系是否可以調解、新型用工模式下勞動關系和加班費的認定、解除的合理性考量以及社會效果的考量等焦點問題以及裁判規則的運用進行重點解讀，并結合案例進行分析和說明，并對民法典第1010條中涉及“職場性騷擾”問題以及機關、企業、學校等單位防止和制止性騷擾的義務進行詳細解讀。從審判實務中的常見問題出發，提醒企業在招工、用工的過程中應當誠信履約、規範管理。

01

确認勞動關系之訴的考量因素

勞動關系是勞動争議案件的判定基礎，單純确認勞動關系的案件背後隐含着補繳五險一金、辦理退休、勞動合同法規定的權利義務，不可輕易确認。勞動關系的案件對于“你情我願”，雙方均認可的勞動關系也需進行實體審查，即使仲裁裁決法院對仲裁裁決确認是否存在勞動關系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據所認定的事實作出相應判決。

通常，在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。其中人身隸屬性是判斷的重點，用人單位的規章制度适用于該勞動者，勞動者接受用人單位的實際用工管理。

特别提示：雙方簽訂有勞動合同，但勞動者實際從未提供勞動的，雙方是否應當認定為勞動關系？

《勞動合同法》第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第十條第三款：用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日建立。用人單位與勞動者雖然訂立勞動合同并繳納社會保險，但并未實際用工，所以勞動關系并未建立。同理，法律規定雙方建立勞動關系應當發放工資、繳納社會保險和住房公積金，但是，有工資發放記錄、有社保及公積金繳納記錄并不意味着雙方必然存在勞動關系，勞動關系的認定需要以勞動者真實提供勞動為前提。

02

加班工資案件中的舉證責任分配

勞動者應當就加班事實的存在承擔舉證責任。勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。這句話應當分三個層次解讀：1、用人單位掌握的是勞動者加班事實存在的證據；2、勞動者有證據證明用人單位掌握該證據；3此種情況下如果用人單位拒不提供該證據，應承擔不利後果。

關于加班工資需要注意以下問題：

1、不能推定考勤記錄一定記載有加班事實。經用人單位和勞動者予以确認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

2、兩年。用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存兩年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題産生争議時，在兩年保存期間内，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應适用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。“兩年”是指：以發生勞動争議後，勞動者向仲裁委提出仲裁申請、主張權利之日起往前推算兩年。

3、特殊工作崗位，如銷售、門衛、物業維護等，要考慮人的正常生理需要及工作強度的變化。

4、對于配送行業加班費問題，應以“約束性”、“關聯性”、“目的性”為原則，同時考量工作時間的确定、勞動報酬的構成及計薪方式、配送員對于該行業工作時間、工作模式的知曉和接受程度、配送員對于工作時間是否有自主權等因素綜合考慮。

03

解除勞動合同的審查維度

對于用人單位作出解除勞動合同處理決定的，需要審查解除事實 規章制度 工會 送達程序，任何一個要點不具備都可能會産生違法解除的後果，用人單位需支付違法解除勞動合同的經濟賠償金。但是，在規章制度未作出明确規定、勞動合同亦未明确約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？《勞動法》第三條第二款中規定：“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”。上述規定是對勞動者的基本要求，即便在規章制度未作出明确規定、勞動合同亦未明确約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為，用人單位可以依據《勞動法》第三條第二款的規定與勞動者解除勞動合同。

04

民法典第1010條中及機關、企業、學校等單位防止和制止性騷擾的義務

《民法典》第一千零一條對“性騷擾”的民事責任與單位預防義務進行了明确規定：“違背他人意願，以語言、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。”

單位具有預防和制止性騷擾的強制義務，并且應當落實具體措施，否則将承擔法律責任。相較于以前僅限于“用人單位”的規定，民法典中特意列舉的三類單位，即機關、企業、學校，顯然有更強的針對性。并且對于單位的具體落實提出更高要求。《民法典》對用人單位的強制性規定，從法律層面引導用人單位進一步規範規章制度，在危險最常見的地方設置救濟機制“防火牆”。明确單位對勞動者、學生等人員負有保護義務，若沒有落實此類措施并且發生性騷擾緻使他人受到侵害的，單位可能承擔未盡到安全保障義務或未提供勞動保護條件的責任。

—— END ——

| 供稿：北京西城法院 |

| 文字：劉莉 |

| 供圖：劉莉 |

| 編輯：潘歆宇 戴睿狄 |