張子玥

中國政法大學民商經濟法學院碩士研究生

要目

一、問題的提出

二、困境：算法推薦模式對“避風港”規則的沖擊

三、反思：算法推薦模式下服務商版權注意義務變革的法理分析

四、突破：算法推薦模式下服務商版權注意義務的具體構建

五、結語

算法推薦模式的廣泛應用，增加了版權人發出合格通知的難度，也削弱了平台實施必要措施的及時性，沖擊了關于平台注意義務的“避風港”規則。“技術中立”與“技術不能”在新技術運用的背景下難以成為平台恪守既有注意義務的抗辯理由，且基于場域危險控制力理論和權利與義務相适應的原則，算法推薦模式下平台的注意義務應有所提升。注意義務的擴張不代表一般性審查義務的确立，仍需根據不同網絡服務商的服務類别，分位階合理界定服務商的注意義務水平，并根據實踐中平台的服務規模、技術水平及權利客體等因素靈活調整。

一、問題的提出

算法屬于數學及計算機科學領域的專業術語，通常指被定義好可供計算機執行的特定程序指令。近年來，利用算法進行個性化推薦已被廣泛應用于各類網絡平台。作為一類新興的網絡技術，算法推薦不同于人工推薦，主要為機器的自動化參與，人工幹預的主動性有所削弱。其實質是運用算法技術，對平台内數據進行整合、分析、輸出、反饋、再分析、優化輸出，通過不同階段的有效串聯，形成技術應用的閉式循環，優化對用戶的信息提供服務。2022年3月1日生效的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（以下簡稱《規定》），是我國首部關于算法推薦服務平台義務的較詳細的規範。根據《規定》的定義，算法推薦主要指通過生成合成類、個性化推送類、排序精選類等算法技術為網絡用戶提供個性化推薦信息。《規定》的出台，标志着國家對平台算法推薦的應用給予更多關注，強調該技術運用下平台義務的變化。

延伸到版權領域，算法推薦模式近年來也産生了較多紛争。在愛奇藝訴今日頭條傳播《延禧攻略》侵權案中，法院認為，算法的制定融入了平台的商業價值追求，算法推薦模式下平台獲取了更多的流量與競争利益，卻放大了侵權的風險與損害後果，對此，平台有理由負有更高的注意義務。本案作為我國首例平台算法推薦著作權侵權案，引發了較為廣泛的讨論。對于實踐中産生的平台算法推薦版權侵權糾紛，有必要進行深入思考：算法推薦的應用是否會改變平台既有的版權注意義務？傳統的避風港規則能否有效應對版權侵權問題？若服務商的版權注意義務有所影響，應如何具體構建服務商的版權注意義務？上述問題都需要進一步“刺破算法的面紗”，剖析其背後的法律利益格局的變化，分析面臨的困境與可能的解決方案。

本文首先通過分析算法推薦模式引起的法律利益關系的變化，研究其對“避風港”規則的沖擊。其次，論證算法推薦下網絡服務商注意義務擴張的法理基礎。最後，文章的落腳點為，如何針對不同類型的網絡服務商，細化其算法推薦模式下的版權注意義務。當前，學界研究主要集中于算法推送模式是否會影響網絡服務商的注意義務，尤其是是否有必要引入事前的過濾義務，但對于不同類型網絡服務商版權注意義務的微觀研究仍較少。需細化不同類型網絡服務商的注意義務，實現算法推薦模式下平台、用戶以及權利人各方的利益平衡。

二、困境：算法推薦模式對“避風港”規則的沖擊

根據“避風港”規則，當版權人向平台發出疑似侵權的通知後，服務商需根據初步證據采取删除、屏蔽、斷鍊等合适的必要措施，及時阻止侵權或減輕侵權的損害後果，否則，可能承擔違反該注意義務的侵權責任。此外，若侵權已經顯而易見，根據“紅旗”原則，服務商可能被認定為對侵權行為存在主觀過錯，并承擔相應責任。在算法推薦模式下，需進一步分析“避風港”規則的運行機制會受到怎樣的影響，是否足以應對可能的挑戰，從而研究平台的注意義務是否應有所調整。

算法推薦下權利人“通知”的困難

傳統的“避風港”規則需權利人積極發出“通知”啟動平台的維權程序，而合格的通知需要較為嚴格的要件。根據《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）和民法典的相關規定，版權人在發現平台有侵權内容時，可以向平台發送侵權投訴通知，平台在接到合格的通知後，負有采取删除、屏蔽、斷鍊等必要措施的義務，以及時阻止侵權内容的傳播，減少對權利人合法權益的損害。由此可見，平台采取必要措施的重要前提，便是版權人“合格”的通知。合格的通知通常包括權利人的姓名、聯系電話、住址等真實身份信息，被控侵權的作品、錄制品的名稱和準确網址，以及構成侵權的初步證據。在同時滿足上述要件後，網絡服務商才會采取必要措施。

算法推薦模式下，上述對通知的要求增加了維權的難度，不利于權利人及時維權。算法推送技術使得侵權内容多以“信息流”的方式呈現，簡單的刷新或重啟便會改變既有的信息流，侵權内容也常常難以重新搜索到。此類借助于算法的隐蔽式侵權，不利于版權人準确定位侵權内容名稱與網址。而且，海量的侵權内容可以借助算法模式的加成指數式傳播，要求版權人在短時間内固定海量的侵權初步證據，增添了維權的成本與難度。基于上述原因，版權人難以發出合格有效的通知，使維權的啟動變得更加困難。盡管當前已有算法自動化通知代替人工通知的實踐，但錯誤通知問題較為嚴重。例如，Viacom公司運用自動化算法通知向YouTube發出近10萬的侵權通知，但後來發現該公司并非所有内容的版權人。因此，在當前仍以人工通知為主的實踐中，算法推薦加劇了版權人發出合格通知的困難。

算法推薦下“必要措施”的滞後性

算法推薦模式下，傳統“避風港”規則中的“必要措施”難以及時應對侵權内容的擴散。必要措施制度設置的重要目的，在于網絡服務商通過積極實施相關措施，及時、合理、有效地制止侵權行為。誠如前述，算法推薦下平台信息多以“信息流”的方式海量推送，短時間内涉嫌侵權的内容便可能指數式地擴散到多用戶端口，使侵權内容變得易擴散、危害大、難定位。“必要措施”的實施，不僅需要版權人發出合格的通知，且需要網絡服務者花費一定時間考察初步證據，并思考“必要”的程度。該時間差具有較大的不确定性，在互聯網産業發展初期，仍能适應實踐的需求，但在算法推薦技術廣泛應用的當下，已較難适應實踐的發展。當網絡服務商着手采取必要措施之時，由于互聯網内容的時效性，可能已産生了較嚴重的侵權後果，必要措施的實施也失去了本應有的及時性價值。

總之，在算法推薦模式下，網絡服務商處于被動地位的傳統“避風港”規則，已顯得并不及時有效，甚至徒增權利人的維權成本。基于上述原因，如果仍以傳統的“避風港”規則認定網絡服務商的注意義務，可能加劇平台與權利人的利益失衡，使利益的天平向已占據一定優勢的平台傾斜。因此，需要對既有的“避風港”規則進行修正或再解釋，探索算法推薦模式下網絡服務商注意義務的變革之道。

三、反思：算法推薦模式下服務商版權注意義務變革的法理分析

“避風港”規則設立的重要理論基礎之一，便是網絡技術服務商的技術中立原則。該理論認為，由于相關服務商僅提供中立性的技術服務，并不直接提供侵權内容，基于平台技術的實質性非侵權用途，服務商僅承擔被動性的注意義務。當前，許多平台仍以技術中立作為侵權的抗辯理由。對此，應分析算法推薦模式下技術中立等相關理論是否能作為服務商回避注意義務擴張的依據，并研究服務商版權注意義務變革的理論基礎。

“技術中立”與“技術不能”的再思考

法律語境下的“技術中立”原則，通常也被稱為實質性非侵權用途原則，一般是指，如果技術兼具合法和非法用途，不能因為很多人使用技術實施侵權行為就推定一切技術使用者存在主觀過錯，還應當判斷技術使用者的行為是否盡到合理注意義務。由此觀之，“技術中立”實質強調技術本身的中立，而非技術利用過程的中立。對于技術本身，需進行工具理性認定，而技術使用行為需進行價值理性認定。事實上，技術的使用行為常常帶有使用者的主觀價值色彩，需結合侵權法的具體歸責原則分析技術的應用效果，而非孤立看待技術中立原則。“技術中立”不能被簡單理解為隻要使用具有實質性非侵權用途的技術，就當然不構成侵權。該原則隻是輔以解釋侵權規則的方式，并非類似合理使用等獨立的侵權抗辯事由。

算法推薦模式下，算法技術本身固然中立，但仍需合理評價平台對算法推薦的具體運用行為。在首例平台算法推薦著作權侵權案中，法院表明，被告字節公司的算法推薦技術本身符合實質性非侵權用途，但其并非案件評判的對象，案件的評判對象主要在于平台運用算法推薦的行為是否存在過錯。通過算法推薦推送哪些内容、将算法推薦内容推送到哪些用戶、如何審查進入算法推薦的内容，上述各個環節均融入了服務商的主動行為，平台有必要在上述過程采取必要措施，盡到防控侵權的注意義務。

從算法推薦設計的底層原理出發，服務商設計推薦算法的行為也蘊含着平台的價值取向，體現着網絡服務商自身的利益選擇，具有深刻的商業邏輯，并非完全的技術中立。從基于怎樣的模型對用戶數據進行分析，描繪“用戶畫像”，到運用怎樣的函數對用戶關聯信息進行計算整合、協同過濾，再到如何通過算法實現平台商業利益的最大化，上述過程看似是算法設計的技術過程，實質卻是平台一步步缜密的商業邏輯的體現，平台從被動的技術服務轉變為主動運用技術輔助内容的精準投遞。例如，抖音着力打造社交性的視聽分享平台，故采用智能流量池與集中、疊加推薦結合的“爆款”推薦形式打造社交熱點；快手聚焦于大衆生活的分享，選擇“瀑布流”形式的去中心化篩選過程；而央視頻更強調主流價值觀的傳遞，故在算法中加入與正能量相關的因子。可見，平台可以通過幹預算法的底層設計一定程度上控制傳播内容。基于此，《規定》亦明确算法推薦服務商應堅持主流價值導向，推進算法向上向善。綜上，平台通過算法推薦技術，增強了對信息的選擇性傳播能力，對相關的信息内容有較強的管控力，因此，技術中立的客觀屬性不能掩蓋平台利用技術的主觀行為效果。

此外，“技術不能”也不再是網絡服務者的辯護理由。互聯網發展早期，絕大多數平台無法做到事先審查用戶内容，預防侵權行為，或該審查成本過大以緻阻礙相關産業的發展。“法律不強人所難”，因此，此情境下對網絡服務商的要求主要為在收到版權人通知後再及時采取必要措施。如今，許多先進的過濾技術已被越來越多地運用于實踐中，成為諸多服務商現實可行的技術。大型平台完全有能力通過特定算法、大數據、人工智能等技術履行必要的預防措施。

具體而言，服務商可以運用哈希值算法、文本相似度檢測算法對音視頻、文本等作品進行版權過濾與監測，及時制止侵權内容的産生與擴散。例如，美國的YouTube平台通過Content ID系統将用戶内容與既有的内容指紋數據庫進行對比，判斷内容是否侵權。視頻分享網站Vimeo也采用類似的Copyright Watch系統，事前過濾用戶内容。我國也有類似的實踐，百度文庫在2011年已開始運用反盜版識别系統，進行文檔内容的版權監測。在Dafra訴谷歌案中，Dafra要求谷歌除删除被通知的侵權内容外，還要删除所有其他未授權的内容，包括其他用戶提供或被修改标題後提供的内容。谷歌以技術不能進行抗辯，但最終被巴西高等法院駁回。事實上，谷歌完全可以通過早已推出的内容識别技術，實現該項要求。若仍以傳統的“技術不能”為理由，忽視服務商技術的變革，隻會助長服務商的“鴕鳥心态”，漠視日益嚴峻的平台版權侵權問題，使得平台的版權侵權規制在避風港的“庇護”下成為“打地鼠”式的遊戲，不利于版權保護。

網絡服務商注意義務擴張的法理基礎

算法推薦沖擊了傳統避風港規則對網絡服務商注意義務的設置，同時，技術中立與技術不能已無法成為服務商回避注意義務擴張的理由。而且，算法推薦模式更易引發侵權，放大侵權的損害後果。此時，網絡服務商的版權注意義務有擴張的必要性和可行性，主要可基于以下兩個法理基礎。

1.場域危險控制力理論

網絡平台有着類似公共場所的開放性、社會性特點，參照社會公共場所管控者的“善良管理人”義務，網絡服務商同樣需承擔與其專業能力、認知能力相一緻的安全保障義務，在其能力範圍内對管控的區域進行危險控制。最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權案件司法解釋的第九條，也闡明了平台的注意義務應與其信息管理能力相适應。當平台的信息管控力提升時，應相應提升其版權注意義務。

算法推薦模式下，平台通過設計相關算法，加強了對用戶内容的分發管控。雖然算法推薦不完全等同于人工主動推薦，但算法的底層邏輯仍是平台價值的體現，平台運用算法推薦技術增強了對推送内容的管控力。複旦大學孫金雲教授團隊曾在2020年發布網絡打車平台統計報告，研究得出，平台可以利用算法技術分析積累的用戶數據，設置既定的算法，實施價格歧視，增加平台收益。可見，平台完全可以通過設定不同的算法，實現不同的信息推送效果，在用戶内容傳播的過程中處于積極主動的地位，對于推送何種内容、向何類受衆推送、以及以何種方式推送都有較大影響。在版權内容分發領域，平台通過算法的數據選取和權重分析，結合用戶的偏好，增加了侵權熱播影視等内容的傳播可能，提升了侵權的風險。因此，平台對于自身引發或可管控的侵權内容，應在能力範圍内通過技術手段加以預防或管控，而不能坐視不理。

2.權利義務對等原則

權利與義務相适應，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。服務商的技術越先進，享受到的技術紅利也可能越多樣，此間的收益與風險應相匹配，其注意義務也應當随着享有權利的增加而調整，做到權利與義務相适應。根據最高人民法院關于信息網絡傳播權保護的司法解釋，算法推薦下平台的商業模式加強了平台與内容生産者的利益關聯，平台有理由負有更高的注意義務算法推薦的應用，使得平台能更精準地投放商業性推送，提升訪問流量，增強用戶黏性，平台的收益也随之增長。相伴而生的，是平台侵權内容的易發性與嚴重性。對此，平台不能僅享受算法推薦帶來的收益加成，同時應關注增長的侵權風險。在首例平台算法推薦著作權侵權案中，法院認為，被告字節公司通過算法推薦技術獲得了更多的流量與競争利益，同時也放大了侵權的損害後果，在平台利益與侵權風險同時擴張的情況下，字節公司應承擔更多的版權注意義務。平台注意義務的擴張是對平台權利與義務的再調整，也是對平台、版權人、用戶等多方主體利益的再平衡，以适應新技術運用對傳統利益格局的影響。

針對算法推薦下網絡服務商版權注意義務的擴張，也存有反對的聲音。有學者認為，如果将算法技術的運用和服務商的過錯認定相關聯，可能導緻技術越先進的服務商反而有更多的注意義務。然而，該觀點一定程度上忽視了技術的進步帶來的侵權風險概率的提高，以及平台對侵權内容管控力的提升。若仍固守既有的注意義務，将産生權益保護的天平偏向愈漸強勢的平台一方。基于權利與義務相适應的原則及場域危險控制力理論，平台的注意義務應有所提升。

此外，也有觀點認為服務商注意義務的擴張會不當增加服務商的運營成本，不利于相關技術産業的發展。筆者認為，技術變革引起的利益格局的變化，仍有必要通過平台自身的技術手段加以解決，要求平台運用相關技術進行侵權的适當預防與有力管控，是技術發展的必然要求，也是解決技術性侵權問題的最有效率的手段。根據漢德公式，當平台侵權預防的成本（B）小于侵權的可能（P）和損失（L）的乘積時（B

四、突破：算法推薦模式下服務商版權注意義務的具體構建

面對技術發展引起的法律利益格局變化，應尋求算法推薦平台、網絡用戶及版權人等多方主體的利益平衡點。對此，可根據網絡服務商的服務性質、算法推薦行為模式以及權利客體等多種因素，劃分服務商階梯式的注意義務。

普遍性審查義務的排除

算法推薦模式下網絡服務商版權注意義務的擴張，并非意味着必須确立普遍性的版權審查義務。普遍的審查義務如今仍不具備實踐可行性。從服務商在算法推薦中的法律角色來看，盡管服務商對網絡内容的分發有一定的控制和影響，但并不等同于直接提供傳播内容。服務商的法律地位仍屬于網絡技術服務提供者（ISP），而非網絡内容提供者（ICP）。普遍的事前審查義務會脫離對網絡技術服務商的一般歸責原則，将其與直接侵權的界定重合，在邏輯上有不合理之處。

其次，諸多應用算法推薦的平台承擔着促進公共文化傳播與信息自由交流的媒介功能，普遍的事前審查可能不當地侵害用戶的合法權益，包括表達自由、隐私權等。網絡環境下信息文化具有“同侪創造”（peer production）的特點，信息的接受者随時有可能轉變為創造者，用戶身份的轉換不斷激勵并推動着新的創作。普遍的版權審查可能産生過度封鎖效應，影響合法内容的正常傳播，抑制信息創造的積極性，傷及用戶的表達自由。就用戶的隐私權而言，普遍性審查也有一定的弊端。在SABAM v. Netlog案中，歐盟法院認為，涉案過濾系統使得服務商可以審查平台内所有服務對象幾乎全部的數據，涉及諸多與用戶個人信息甚至隐私信息相關的數據。由于系統并不能完全區分合法與非法内容，因而可能損害用戶的個人數據權益與隐私權。在普遍性的版權審查制下，該種弊端更為凸顯。

最後，從行業發展角度來看，若要求服務商對用戶所有内容進行大規模的事前審查，所需的技術成本與信息管控能力難以被多數中小企業負擔，也會大大增加其運營成本。不區分服務商的技術服務性質，“一刀切”式地設立普遍審查義務，不符合服務商的實際情況。

注意義務的位階性

《規定》第23條明确，相關部門應對算法推薦建立分級分類的管理機制，根據相關技術服務的特征、用戶内容、受衆規模、信息的重要性、對用戶行為的幹預程度等對算法推薦服務者實行分級分類管理。因此，應用算法推薦的不同服務商有着不同程度的注意義務。而且，根據最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播解釋，服務商的注意義務應關注其服務性質、運營方式、侵權可能性以及信息管理能力等因素。由此出發，可以在既有法律規範及司法解釋的框架下，對服務商在算法推薦模式下的注意義務進行細化。

根據《條例》對服務商的分類，當前主要存在四類網絡技術服務商，其分别提供的服務為：存儲空間服務、搜索或鍊接服務、自動緩存服務，以及自動接入或自動傳輸的服務，後兩類服務商也可歸為基礎性網絡服務商。上述服務商具有不同的技術原理、行為模式及信息管控能力，在算法推薦模式下有必要劃分階梯式的注意義務。

1.網絡存儲空間服務商：較高的注意義務

提供存儲空間服務的網絡服務商，相較其他技術服務商，在算法推薦模式下負有更高的注意義務。就信息管控力而言，在存儲空間服務中，用戶内容本就貯存于服務商管控的服務器中，服務商對信息的管控能力更強，運用算法幹預用戶傳播内容的能力更強，平台的影響力更大。此外，基于存儲空間通常的服務形式，其對算法推薦的運用更為深入，在此模式下易獲得更大收益。以今日頭條、抖音、小紅書等為代表的新聞聚合平台、視頻播放平台及大衆分享平台，得益于算法推薦的加成，吸引了大量流量，不斷擴大與鞏固用戶群，成為互聯網商業流量市場中的佼佼者。而此類平台内容多以短時長的視聽形式呈現，數量多，範圍廣，更容易引發侵權，也加重了侵權的損害後果，有必要賦予高于其他平台的注意義務。

具體而言，可以考慮将注意義務前置，賦予平台合理且必要的審查義務，規範算法推薦模式下的版權環境，做到事前過濾。目前，行政機關在相關的行政規範中已開始要求存儲空間服務商主動采取審查機制。例如，國家版權局分别在2015年和2016年發布關于規範信息存儲空間服務商版權秩序的文件，強調服務商應建立必要的預防性管理機制，主動移除、屏蔽侵權作品。此外，我國版權标準化技術委員會已制定以數字版權唯一标識符為核心的系列标準，倡導運用區塊鍊、大數據、雲計算等技術，構建全國性的作品版權數據庫，為平台版權過濾提供便利。一般情形下，當版權人提出過濾要求并提供過濾比對數據庫時，服務商便有義務提前過濾相應内容。當然，該義務并非公法上的強制義務，而是私法中的義務，服務商若不履行，則可能承擔實際侵權發生後的過錯侵權責任。

除對用戶上傳内容的過濾義務，基于存儲平台内侵權的易發性、損害後果的嚴重性，也有必要賦予平台事中流量監控義務。可參考國家版權局《關于規範網盤服務版權秩序的通知》，要求平台監控用戶的異常登錄、流量異常等可能涉嫌侵權的情形，對平台推送内容運用技術手段實時監測，彌補事前過濾可能的遺漏，做到侵權的二次預防。

随着存儲平台網絡服務的深度發展，網絡技術服務商（ISP）有時也可直接轉變為網絡内容提供商（ICP）。在特定情形下，算法推薦服務商會利用算法主動發掘平台内容，促進内容傳播，甚至可能直接成為内容提供者。例如，騰訊、愛奇藝等大型播放平台已開始提供自制内容。此外，平台也可能作為發布者搬運他人短視頻，或僞裝自媒體主動上傳内容。上述情形中，平台均已成為内容的直接提供者，在未獲得相應版權許可時，可能構成直接侵權。此時，平台應主動承擔所有提供内容的版權審查義務。

2.網絡搜索、鍊接服務商：中階的注意義務

提供搜索、鍊接類的網絡技術服務商，在算法推薦模式下宜負有中階的注意義務。此類服務商可通過曆史算法、點計算法、排名算法等算法設計，根據定位内容的權重、時間、數據情況、行業記錄、用戶點擊行為等因素，優化用戶推薦服務，一定程度上控制内容的推送。但較之于提供存儲空間的服務商，此類服務平台并不存儲用戶侵權内容，本質為提供定位跳轉式服務，通常對算法推送形成的信息流并不具有很強的幹預與控制空間，對平台内容的管控力不及存儲服務商。因此，其注意義務應低于應用算法推薦的存儲空間服務商、高于一般的未使用算法推薦的同類服務商。

具體而言，此類服務商的注意義務可擴張到在收到通知後對類似内容的審查。由于僅提供定位跳轉服務，且平台内有海量的檢索條目或鍊接，若要求服務商對潛在侵權内容進行大規模的主動審查，則侵權的預防成本與運營收益可能産生極大的不平衡。從比較法角度看，歐盟2019年出台的《數字化單一市場版權指令》，對在線内容分享平台規定了專業勤勉的高标準注意義務，平台在收到侵權通知後不僅需要删除、屏蔽被指控的侵權内容，還要盡最大可能防止它們将來被上傳。美國版權局對DMCA新修後的“通知-屏蔽”（NSD）規則，要求當平台知道或應知某個侵權行為存在時，對已知的其他類似的侵權行為有預防性注意義務。可以借鑒上述立法例，要求提供搜索、鍊接類服務商在接到侵權通知後一并審查其他相似内容，防止同類侵權行為産生，一定程度上提高其既有義務标準，但限定其審查義務擴張的空間，以适應算法推薦模式下此類服務商的運營現狀。

3.基礎性網絡服務商：一般的注意義務

提供自動接入、自動傳輸、自動緩存等技術的服務商，應用算法推送技術的空間有限，不應苛以嚴格的注意義務，可以通過對“通知-必要措施”規則進行合理解釋，構建其具體的注意義務。此類服務商處于互聯網信息服務的基礎設施層，服務目的為信息的便捷傳輸，而非具體内容的管控。當前，算法推薦技術多應用于内容服務端，不直接應用于此類基礎性網絡服務中，要求其承擔與其他應用算法推薦服務商相同的注意義務，既不經濟也不現實。服務商需嚴格遵守“通知-必要措施”的規定，在接到版權人的通知後，綜合侵權情形、服務類型、信息管控力等因素，選擇合适的必要措施，盡可能阻止侵權内容傳播。此外，結合《條例》的規定，其仍需在技術可能的範圍内，采取适當的預防措施，否則有可能被認定為“應知”而承擔侵權責任。

綜上所述，依據服務商的類型，算法推薦模式下對服務商版權注意義務可進行初步的位階性構建（見圖1）。除以上幾類服務商，還有一些新型網絡服務商，如小程序、雲服務器、域名解析平台等，實踐中可能難以歸入特定的分類中。對此類服務商，應根據其技術原理、信息管控力、算法推薦的具體行為形式、權利客體屬性等，類比最近似的傳統服務商，合理界定其多樣化的版權注意義務。

圖1

注意義務的動态性

根據服務商類别劃分版權注意義務，仍難以完全涵蓋多變的實踐。網絡服務商的注意義務不是絕對的，受平台服務規模和權利客體形式的影響，注意義務也會産生變化。通常而言，大型服務平台比中小型企業更具有利用先進技術預防侵權的能力，有足夠的經濟實力承擔相關的成本，應承擔較高的注意義務。可以借鑒歐盟《數字單一市場版權指令》，根據平台規模與營業額等标準，确定部分行業影響力大、技術水平高、經濟實力強的存儲平台，先行承擔一定的過濾義務，待相關實踐完善後，再拓展到其他中小企業。

此外，可依據網絡環境中不同的權利客體形式調整注意義務的高低。通常而言，影視類、圖片類作品可以通過名稱、基本信息、文件大小等較為直觀的因素辨别侵權與否。相較而言，文字類、音樂類作品較難直接判斷。文字作品構成合理使用的認定通常更為複雜，音樂作品則包含更多權利主體，不同的表演者還可産生不同的權利，也較難界定侵權與否。因此，一般情形下，對于視頻、圖片類作品的注意義務一般高于音樂、文字類作品，同時應考慮作品知名度。

綜上，對算法推薦模式下平台版權注意義務的認定，需排除普遍性的事前審查義務，根據服務商服務類型初步劃分階梯式注意義務，再結合服務商的營業規模、經濟實力、技術水平及權利客體類型等因素，動态調整注意義務的高低。可見，算法推薦模式下服務商的版權注意義務分布于寬闊的譜系上，通過分類與調整，可以不斷細化并合理界定服務商的版權注意義務，盡可能實現法律利益的再平衡。

結語

算法推薦的廣泛應用沖擊了傳統的避風港規則，權利人發出合格通知的困難增加，而平台事後性的必要措施已難以及時制止侵權，新的技術背景需要網絡服務商版權注意義務的新變革。在算法推薦模式下，“技術中立”與“技術不能”無法作為服務商避免注意義務提升的借口，而基于平台信息管控能力的增強以及收益與風險的平衡考量，平台有理由負有更高的注意義務。對于算法推薦模式下平台注意義務的具體構建，應明确平台不負有普遍性的事前審查義務。基于不同平台的技術服務類型，其注意義務分布于十分寬廣的譜系上，應根據服務類型分位階确定合理的注意義務，再根據實踐中的動态影響因素及時調整注意義務的等級。

本文旨在為算法推薦模式下不同服務商的注意義務變革嘗試提出解決方案。在如今就相關問題仍有較多争議，立法時機尚未成熟的情況下，可以主要通過司法裁判中法律解釋方法的運用，對不同網絡服務商在算法推薦下的注意義務進行合理界定。但就具體的實施問題，如版權過濾的精準性、過濾成本的負擔、審查的标準等，仍需在實踐中不斷總結經驗，優化策略，綜合運用技術與法律的手段，解決版權注意義務擴張帶來的一系列可能的問題。