關于國有劃撥土地被行政機關強制征收并強制拆除地上房屋及附屬物引發的行政賠償，若行政強制拆除行為被确認違法，為有效維護被強拆人的合法權益，劃撥土地雖然區别于出讓土地，其賠償金額都不應低于因依法征收所應得到的補償。

關于現場滅失後地上附屬設施和附屬物損失的舉證責任，因行政機關的違法強拆行為給原告履行舉證責任造成困難，且行政機關也無法舉證證明原告的實際損失數量和金額的，原告仍然應履行初步的證明責任，即原告應就其物品損失事實、損害數量、損害金額等涉及的購物發票、财務報表等承擔舉證責任。

關于養殖用地屬于農用地還是建設用地的問題，不能用現今的法律規範十餘年前的行為，養殖用地現今屬于農用地，但十餘年前就經國土部門審批為建設用地，應以當時審批的土地性質為準。

關于評估時點，行政機關未作出《征收決定》，而且征收時間與強拆時間、訴訟時間相距數年，以強拆行為發生時、确認違法判決時、提起行政賠償訴訟時哪一個為評估時點，應針對具體案情而定，不能一概而論。

審理法院：　雲南省文山壯族苗族自治州中級人民法院

裁判日期：　2020年06月23日

案件索引

2020-06-23|雲南省文山州中級人民法院|一審|（2018）雲26行賠初1号|

法院經審理查明：1998年，原告文山信豐糧油貿易有限責任公司經被告文山市人民政府招商引資，在文山市攀枝花鎮高登村興建玉冠莊養殖廠。2000年9月1日，經原文山縣土地管理局批準，原告取得了位于文山市攀枝花鎮高登村的23133.45平方米的土地使用權，并辦理了文國用（2000）字第00952号《國有土地使用證》，用途為養殖業，使用權類型為國有劃撥建設用地，原告文山信豐糧油貿易有限責任公司先使用土地後才補辦了34.7畝荒坡的用地手續，原告支付了高登村征地補償費190850元。

2014年7月2日，文山市第六小學建設項目經文山州發展和改革委員會批準立項，經雲南省國土資源廳《關于文山市2013年度第二批城鎮建設農用地轉用及土地征收的批複》（雲國土資複〔2013〕846号）批準用地，并于同年9月1日取得《建設用地規劃許可證》，用地總面積3.9906公頃，選址于文山市城北高登片區，須占用原告養殖廠8223.08平方米的土地。文山市國有土地上房屋征收與補償辦公室多次與原告法定代表人李某某協商征收事宜，雙方未達成補償協議。期間被告文山市人民政府委托文山萬廈房地産估價測繪有限公司對原告的8223.08平方米土地上的房屋及附屬設施進行評估。

評估結果分戶表顯示：土地8223.08平方米，每平方米860元共計7071849元；房屋502.08平方米計89139元；裝修及附屬物295852元，總計7456840元。但文山萬廈房地産估價測繪有限公司未作出最終的《分戶評估報告》。2015年9月29日，被告文山市人民政府在與原告協商未果的情況下，将原告玉冠莊養殖廠8223.08平方米土地上的建築物（兩排豬圈）及附屬設施拆除建設文山市第六小學教學樓，強拆後原告的玉冠莊養殖廠還剩餘14910.37平方米（三排豬圈）。原告不服于2016年12月14日向法院提起訴訟，要求确認被告文山市人民政府的強制拆除行為違法，同時提起行政賠償訴訟，要求被告賠償原告各項直接損失28224600元。

2017年5月10日，原告以尚需收集部分證據、等待行政強制案件确認違法和向行政機關先提出賠償申請為由，對行政賠償案件申請撤訴。2017年6月8日，法院判決确認被告文山市人民政府于2015年9月29日對原告文山信豐糧油貿易有限責任公司玉冠莊養殖廠8223.08平方米土地上的房屋及附屬設施強制拆除行為違法。2017年9月6日，原告向被告提交《國家賠償申請書》，2017年9月11日被告收到原告的《國家賠償申請書》後未予答複。2018年1月11日，原告訴至法院要求判令被告立即賠償原告各項直接損失63564054.6元，并判令本案訴訟費由被告承擔。

2018年3月29日，經法院确認評估時點為強制拆除行為發生之日2015年9月29日。2018年5月24日，雲南乾盛司法鑒定中心依據該評估時點作出乾盛司鑒字（2018）第105845号《司法鑒定意見書》，該意見書将涉案土地按國有劃撥建設用地中III級住宅用地進行鑒定，鑒定結果為：1、被拆除的設施（包括房屋、圍牆、擋牆、混凝土地面、排糞溝、化糞池）價值為人民币1005244.64元；2、8223.08平方米土地評估價值為人民币10915151.93元。以上共計人民币11920396.57元。原、被告雙方對該《司法鑒定意見書》均有異議申請重新鑒定，法院于2018年6月12日準許重新鑒定。2019年4月30日，北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司作出國融興華（雲）〔2019〕（資估）字第04005号《評估報告》，該報告将涉案土地按國有農用地進行評估，

評估結果為：1、房屋建築物、構築物及其他輔助設施評估價值人民币1005244.64元（約1005200元）；2、土地使用權評估價值人民币2882400元。以上共計人民币3887600元。2020年4月21日，北京國融興華房地産土地評估有限公司重新評估作出國融興華房地評報字〔2020〕第0003号《估價報告書》，該報告将涉案土地按國有劃撥建設用地，将用途養殖業類比工業用地進行評估，評估結果為：1、房屋建築物、構築物及附屬設施評估價值人民币1510400元；2、土地使用權評估價值人民币3102200元。以上共計人民币4612600元。另查明，原告對法院确定的評估時點存在異議，認為應以判決确認違法之日2017年6月8日為評估時點。在案件審理過程中，被告文山市人民政府認可按當時征收補償的金額7456840元（土地7071849元，房屋建築物、構築物及其他輔助設施384991元）賠償原告。

裁判結果

雲南省文山州中級人民法院于2020年6月23日作出（2018）雲26行賠初1号行政賠償判決，判決：

一、由被告文山市人民政府于本判決生效之日起30日内賠償原告文山信豐糧油貿易有限責任公司的玉冠莊養殖廠8223.08平方米土地、房屋建築物、構築物及其他輔助設施人民币8582249元。

二、駁回原告文山信豐糧油貿易有限責任公司的其他賠償請求。

雲南乾盛司法鑒定中心的鑒定費人民币160000元由原告文山信豐糧油貿易有限責任公司承擔，北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司的評估費人民币160000元由被告文山市人民政府承擔。

法院認為

法院生效判決認為：

一、主要證據認定方面

針對雲南乾盛司法鑒定中心作出的乾盛司鑒字（2018）第105845号《司法鑒定意見書》，原、被告雙方均有異議申請重新鑒定，根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（1992年3月8日國家土地管理局令〔1992〕第1号發布施行，2019年7月24日廢止）第二十六條：“土地使用權出讓金，區别土地使用權轉讓、出租、抵押等不同方式，按标定地價的一定比例收取，最低不得低于标定地價的40％。标定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據基準地價，按土地使用權轉讓、出租、抵押期限和地塊條件核定。”即土地使用權出讓金收取比例最低不得低于标定地價的40％，而該《司法鑒定意見書》于2018年5月24日作出屬于《劃撥土地使用權管理暫行辦法》有效期内，将土地出讓金确認為5%明顯低于上述規定，且原告公司土地用途為養殖業，在原告公司未向相關職能部門申請審批變更土地用途的情況下，即按III級住宅用地的用途進行評估不符合相關法律法規的規定，故法院對乾盛司鑒字（2018）第105845号《司法鑒定意見書》不予采信。

針對北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司作出的國融興華（雲）〔2019〕（資估）字第04005号《評估報告》，首先北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司系當事人自行協商選擇，且法院依據《人民法院訴訟資産網》公示信息，北京國融興華房地産土地評估有限公司及其雲南分公司均具備土地評估、房地産評估、資産評估資質，法院委托北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司進行評估并無不當。但該分公司作出的國融興華（雲）〔2019〕（資估）字第04005号《評估報告》将原告公司的國有劃撥建設用地作為國有農用地進行評估，土地性質認定錯誤，法院不予采信。

針對北京國融興華房地産土地評估有限公司以自己名義作出，與其雲南分公司共同簽章的國融興華房地評報字〔2020〕第0003号《估價報告書》，

第一，關于法院委托分公司，其總公司以自己名義作出《估價報告書》是否有效的問題，分公司是指在業務、資金、人事等方面受總公司管轄而不具有法人資格的分支機構。分公司屬于總公司的附屬機構，分公司的主要業務活動完全由總公司決定，依據《人民法院訴訟資産網》對北京國融興華房地産土地評估有限公司及其雲南分公司的公示信息：“北京國融興華房地産土地評估有限公司雲南分公司為負責人制度，獨立經營、自負盈虧，同時擁有總公司營業執照及資質要求的業務叙做權利，業務區域範圍可以覆蓋雲南區域。”而北京國融興華房地産土地評估有限公司總公司可以在“全國”範圍内執業，分公司承接的評估業務，總公司作出評估報告并未違反法律的相關禁止性規定，該《估價報告書》評估主體合法。

第二，關于原告認為現場勘驗記錄表不符合事實的問題，該記錄表在現場勘驗後讓雙方當事人補簽屬于程序瑕疵，但該記錄表所載内容為“評估範圍和評估對象”，國融興華評估公司前後兩次作出的評估針對的評估範圍和評估對象均一緻，原告對該評估公司先前記錄表所涉的評估範圍和評估對象未曾提出異議，故該記錄表的程序瑕疵不屬于鑒定程序嚴重違法。

第三，關于資産評估師是否能評估房屋和土地的問題，雖然房屋和土地由更專業的房地産估價師和土地估價師作出更為妥當，但該評估公司評估師趙會良已出庭進行說明，資産評估師可以針對房屋和土地等不動産作出評估。根據《中華人民共和國資産評估法》第二條：“本法所稱資産評估，是指評估機構及其評估專業人員根據委托對不動産、動産、無形資産、企業價值、資産損失或者其他經濟權益進行評定、估算，并出具評估報告的專業服務行為。”房屋和土地屬于不動産，本案中資産評估師的評估符合該法的規定。

第四，關于2020年4月21日的《估價報告書》超期限的問題，北京國融興華房地産土地評估有限公司于2020年2月同意重新評估，該評估公司已緻電法院因新冠病毒疫情影響不能在一個月内作出報告申請延期，因該疫情屬于衆所周知的事實法院未要求評估公司提交書面延期說明。綜上，北京國融興華房地産土地評估有限公司作出的國融興華房地評報字〔2020〕第0003号《估價報告書》評估主體合法，程序瑕疵并未導緻評估報告根本無效，法院予以采信。

二、法律适用方面

根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第四條規定：“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。”被告文山市人民政府具有房屋征收與補償的主體資格及權限，本案的強拆行為也是被告文山市人民政府作出，原告文山信豐糧油貿易有限責任公司對本案被告主體資格無異議，法院予以确認。根據《中華人民共和國國家賠償法》第六條第一款：“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償。”第十四條第一款：“賠償義務機關在規定期限内未作出是否賠償的決定，賠償請求人可以自期限屆滿之日起三個月内，向人民法院提起訴訟。”本案中原告有權要求被告賠償相應損失，被告于2017年9月11日收到原告的《國家賠償申請書》後未予答複，原告于2018年1月11日向人民法院提起訴訟符合法律規定。

關于評估時點的問題。根據《國有土地上房屋征收評估辦法》第十條第一款：“被征收房屋價值評估時點為房屋征收決定公告之日。”本案中，被告文山市人民政府未作出《征收決定》，故難以确定評估時點，現今對未作出《征收決定》如何确定評估時點也沒有統一的規定，參照《中華人民共和國侵權責任法》第十九條：“侵害他人财産的，财産損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”

同時參照《最高人民法院關于審理民事、行政訴訟中司法賠償案件适用法律若幹問題的解釋》第十二條第二款：“财産不能恢複原狀或者滅失的，應當按照侵權行為發生時的市場價格計算損失”，本案的“損失發生時”、“侵權行為發生時”即強制拆除行為發生之日2015年9月29日。在法院審理過程中，原告欲以許水雲案例要求法院确定評估時點為法院判決确認強拆行為違法之日2017年6月8日，其兩案的案情存在實質性區别：第一，許水雲被征收和強拆的房屋為個人住宅，而原告被征收和強拆的建築物為養殖廠；第二，許水雲的個人住宅被強拆後需要搬遷，而原告的養殖廠被強拆後并未搬遷，許水雲案例最高人民法院确定評估時點為法院确認違法判決生效後，是為了保障許水雲獲取新住宅的居住條件。故法院針對具體案情以強制拆除行為發生之日2015年9月29日為評估時點符合相關法律的規定。

關于本案是返還财産、恢複原狀還是支付賠償金，原告請求的賠償項目和金額是否支持的問題。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還财産或者恢複原狀的，予以返還财産或者恢複原狀。”

本案所涉8223.08平方米土地現已建蓋了文山市第六小學教學樓，且學生已正常使用，已無法返還财産或者恢複原狀，故被告應支付原告相應的賠償金。原告的訴訟請求中第1項損失，即房屋建築物、構築物及其他輔助設施的損失3398654.6元，該金額系原告自行計算且與評估價不符，法院對3398654.6元的金額不予支持。原告的第3項損失，即占用的8223.08平方米土地價值41115400元，原告認為土地每平方米應按5000元計算，該金額與三次評估價相差甚遠，且原告在第一次起訴時要求賠償28224600元，第二次起訴要求賠償63564054.6元，區别主要是土地的價格，原告沒有提交兩次起訴金額差異巨大的證據，原告的土地屬于劃撥土地，不能用出讓土地的市場價值進行衡量，法院對41115400元的金額不予支持。

法院2017年6月8日的判決雖然是确認被告文山市人民政府于2015年9月29日對原告文山信豐糧油貿易有限責任公司玉冠莊養殖廠8223.08平方米土地上的房屋及附屬設施強制拆除行為違法，但被告未經征收程序就實施了強制拆除行為導緻原告同時喪失了土地使用權，故法院對原告請求賠償土地價值的主張予以支持。原告玉冠莊養殖廠8223.08平方米土地、房屋建築物、構築物及其他輔助設施的損失原本應以國融興華房地評報字〔2020〕第0003号《估價報告書》的評估結果4612600元為參考價，但鑒于被告文山市人民政府一直認可按當時征收補償的金額7456840元（土地7071849元，房屋建築物、構築物及其他輔助設施384991元）賠償，法院予以支持。

征收時房屋建築物、構築物及其他輔助設施的補償款為384991元，而按照國融興華房地評報字〔2020〕第0003号《估價報告書》該部分的評估價1510400元更能客觀的彌補原告的損失，故法院予以認定原告房屋建築物、構築物及其他輔助設施的賠償金為1510400元，土地使用權的賠償金按征收補償的金額7071849元，共計賠償人民币8582249元。

針對原告文山信豐糧油貿易有限責任公司的其他損失，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款：“在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導緻原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”本案因被告的違法強拆行為給原告履行舉證責任造成困難，且被告也無法舉證證明原告的實際損失數量和金額的，原告仍然應履行初步的證明責任，即原告應就其物品損失事實、損害數量、損害金額等涉及的購物發票、财務報表等承擔舉證責任，否則将承擔不利後果。

原告的訴訟請求中第2項損失，即拆毀飼料加工車間，損毀0.5噸熱風鍋爐一台，飼料加工設備一套，價值約250000餘元，因原告未提供相關證據證明該物品和設備是否存在，也沒有相關購買憑證印證，法院不予支持。原告的第4項損失，即造成原告的豬死亡300多頭損失1000000餘元，無相關資料證實存在豬死亡的情況及具體的數量，法院不予支持。原告的第5項損失，即不能正常生産經營的損失5400000元，根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條：“侵犯公民、法人和其他組織的财産權造成損害的，按照下列規定處理：（八）對财産權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”原告的玉冠莊養殖廠因被告的強拆行為并未停産停業，被告僅拆除原告的兩排豬圈，還剩餘三排豬圈，且該5400000元屬于間接損失而非直接損失，法院不予支持。原告的第6項損失，即原告需搬遷該養豬廠，搬遷費用預計10000000元，因原告的玉冠莊養殖廠一直未曾搬遷，故法院對原告的搬遷費用預計10000000元不予支持。原告的第7項損失，即臨時安置費2000000元和工人工資400000餘元，因原告未提供公司财務發放安置費和工資的依據，法院不予支持。

綜上，被告文山市人民政府因2015年9月29日的違法強拆行為應賠償原告土地使用權的賠償金7071849元，房屋建築物、構築物及其他輔助設施的賠償金1510400元，共計賠償人民币8582249元。被告認為原告的玉冠莊養殖廠屬于違法建築不予賠償，未提供相關依據證明，法院對被告的該主張不予支持。對于原告的其他賠償請求，因原告未履行初步的證明責任，原告應自行承擔相應的不利後果，法院不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十三條，《中華人民共和國國家賠償法》第四條、第十四條第一款、第三十二條第一款、第三十六條第八項之規定，作出如上判決。