本文作者：四川皓錦律師事務所王晚暇

近日，有朋友就産假期間生育津貼問題向我們咨詢：她和公司于2020年5月31日簽訂勞動合同，在勞動合同存續期間于2021年8月27日生育一子，後應公司需要提前返回公司上班。社會保險部門核定該女職工産假天數為98天，但其實際休假時間為72天，對于産假期間提前返回公司上班的26天應作何認定？這期間能否既領取生育津貼又領取工資？

一、生育津貼or産假工資？

生育津貼or産假工資，兩者傻傻分不清楚，應該單獨發還是一起發？首先讓我們搞清楚兩者定性。

1、兩者定性

生育津貼：生育津貼是指由公司在職工休完産假後向社保經辦機構申請的，用來保障職工在休産假期間的工資待遇。其中《社會保險法》第五十六條提到：職工有下列情形之一的，可以按照國家規定享受生育津貼：（一）女職工生育享受産假；（二）享受計劃生育手術休假；（三）法律、法規規定的其他情形。生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發。

生育津貼計算标準：生育津貼=用人單位月人均繳費基數÷ 30（天）× 産假天數;

産假工資：産假工資是指女職工在産假期間公司所應發放的工資。其中産假期限在《女職工勞動保護特别規定》中有如下規定：

2、發放主體：根據《女職工勞動保護特别規定》第八條規定：女職工産假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的标準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工産假前工資的标準由用人單位支付。 故根據以上規定可知，對于生育津貼和産假工資員工不能同時享受。

3、發放原則：按照“就高不就低”原則，若員工的産假工資高于生育津貼的，企業應以産假工資的标準發放給員工，生育保險基金發放的生育津貼歸企業享有；若員工的産假工資低于生育津貼的，企業應先将産假工資發放給員工，等生育津貼下發後，将生育津貼與産假工資的差額補發給員工，剩餘部分歸自己享有。

舉例：如果小美的當月平均工資為6000元，而生育津貼為6500元，則500元當差額需要用人單位補足；如果小美的當月平均工資為6000元，而生育津貼為5500元，則仍應以6000元的工資标準發放給小美。

以上情形為一般情形，那麼如果産婦在産假期間上班的，可不可以既領取生育津貼又領取工資？

以案釋法：

案情簡介：李某于2014年2月7日入職新節奏幼兒園，任職副園長，月平均工資7025.42元，雙方于入職當日簽訂了勞動，新節奏幼兒園為李某參加了社會保險。

2015年8月12日，李某生育一小孩，後社會保險部門核定其産假天數113天，生育津貼12609.67元、分娩營養補助費1546.75元。李某休産假至2015年11月2日恢複上班，新節奏幼兒園在李某休産假期間支付了李某2015年8月至10月的工資11250元，又于2016年4月14日按照7250元/月的标準支付了李某2015年8月至10月的産假工資差額10500元。李某2015年11月的工資為7250元。李某在2016年7月底放暑假，後沒有再為新節奏幼兒園提供勞動，新節奏幼兒園支付了李某2016年8月份整月的工資。

二審法院判決：至于李某能否主張未休産假期間的産假待遇問題。如同勞動者未休年休假上班可以請求用人單位支付年休假工資報酬一樣，女職工未休完産假提前上班，不應視為女職工已放棄産假的權利，并不能因此免除用人單位支付産假待遇的法定義務。李某未休完産假即上班，其上班期間所得工資是因提供勞動所得的勞動報酬，該勞動報酬與産假待遇屬不同性質，前者是基于勞動關系的勞動所得，後者是基于女職工生育保險法律關系的待遇，二者并不沖突，不構成重複獲利。原審判決以李某未休完産假提前上班屬于放棄部分産假為由駁回其該項訴訟請求不當，本院予以糾正。

根據社會保險部門核定的産假，李某享有的産假天數為113天。因此，新節奏幼兒園應以113天的産假天數向李某補足産假待遇的差額。李某于2015年11月2日恢複上班，尚有應休産假未休，其上訴主張新節奏幼兒園向其支付尚未休假的23天産假待遇，事實依據充分，本院予以支持。

根據以上案例可知，産婦在産假期間提前上班的，不應視為放棄自己的休假權利，提前上班所應享有的薪酬屬于勞動報酬，與産假期間的生育津貼不屬于同一性質，故二者應同時享有。