《勞動合同法》第31條規定：“用人單位應當嚴格執行勞動定額标準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。”據此，若用人單位在勞動合同規定的正常工作時間之外額外安排勞動者工作，應當向勞動者支付加班工資。同時，《勞動法》第47條規定：“用人單位根據本單位的生産經營特點和經濟效益，依法自主确定本單位的工資分配方式和工資水平。”

在實踐中，對于加班時間相對固定但并不适用特殊工時工作制的崗位，有的用人單位會與勞動者約定實際支付的工資已包含加班工資，這種工資支付方式被稱為“打包工資”或“包薪制”。但是，在一些勞動争議中，有的用人單位卻濫用打包工資的方式規避支付加班工資的義務，侵害勞動者權益。

那麼，用人單位與勞動者約定工資中包含加班工資是否有效？對此問題，本期我們将分享兩個案例，第一個案例是人力資源社會保障部與最高人民法院聯合發布的《勞動人事争議典型案例（第二批）》中的案例4，第二個是《中國法院2022年度案例·勞動糾紛》第44号案例【案号：(2020)京02民終11015号】。通過這兩個案例，我們将共同探讨司法實踐對打包工資或包薪制的認定。

《勞動人事争議典型案例（第二批）》案例4

周某于2020年7月入職某汽車服務公司，雙方訂立的勞動合同約定月工資為4000元（含加班費）。2021年2月，周某因個人原因提出解除勞動合同，并認為即使按照當地最低工資标準認定其法定标準工作時間工資，某汽車服務公司亦未足額支付加班費，要求支付差額。某汽車服務公司認可周某加班事實，但以勞動合同中約定的月工資中已含加班費為由拒絕支付。周某向勞動人事争議仲裁委員會（簡稱仲裁委）申請仲裁。

仲裁委支持了周某關于加班費的仲裁請求。我們将仲裁委的觀點摘要如下：

本案的争議焦點是某汽車服務公司與周某約定實行包薪制，是否還需要依法支付周某加班費差額。

《中華人民共和國勞動法》第四十七條規定：“用人單位根據本單位的生産經營特點和經濟效益，依法自主确定本單位的工資分配方式和工資水平。”第四十八條規定：“國家實行最低工資保障制度。”《最低工資規定》（勞動和社會保障部令第21号）第三條規定：“本規定所稱最低工資标準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間内提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。”從上述條款可知，用人單位可以依法自主确定本單位的工資分配方式和工資水平，并與勞動者進行相應約定，但不得違反法律關于最低工資保障、加班費支付标準的規定。

本案中，根據周某實際工作時間折算，即使按照當地最低工資标準認定周某法定标準工作時間工資，并以此為基數核算加班費，也超出了4000元的約定工資，表明某汽車服務公司未依法足額支付周某加班費。故仲裁委依法裁決某汽車服務公司支付周某加班費差額。

《中國法院2022年度案例·勞動糾紛》第44号案例

2015年6月1日，吳某與勞務公司簽訂了《勞務派遣員工勞動合同》，約定：勞動合同期限為2015年6月1日至2017年5月31日；勞務公司将吳某派遣至西城某環衛隊工作，崗位為公廁保潔；每月休息4天；實行月工資制（工作滿一個月後給付），由銀行代發；吳某月工資為3007元。2017年6月1日，勞務公司（甲方）與吳某（乙方）再次簽訂《勞務派遣員工勞動合同》，約定：本合同于2017年6月1日起生效，于2018年5月31日終止。乙方實行工時制，按所在單位工時制度執行。2018年6月1日，雙方再次續簽勞動合同至2019年5月31日。2018年12月，勞務公司與吳某解除勞動合同。

吳某以勞務公司、西城某環衛隊為共同被申請人申請勞動仲裁，請求由勞務公司延時加班工資155437.97元、休息日加班工資121431.36元、違法解除勞動合同賠償金33378. 8元。2019年5月16日，仲裁委作出裁決，勞務公司需支付吳某2015年6月1日至2017年5月31日休息日加班工資42969.92元、違法解除勞動合同經濟賠償金27406. 47元，西城某環衛隊承擔連帶責任。裁決後，吳某、勞務公司均不服，先後向法院起訴。

經曆一審、二審，北京市第二中級人民法院對吳某關于休息日加班工資的主張不予支持，但支持了吳某關于延時加班工資的主張。我們将二審法院的裁判理由摘要如下：

關于休息日加班工資。勞務公司與吳某簽訂的期限為2015年6月1日至2017年5月31日《勞務派遣員工勞動合同書》約定每月休息4天，月工資為3007元。從中可以看出，雙方對于每月存在休息日加班及相應的月工資數額是有明确約定的，3007元對應的是吳某每月休息4天的月工資，是雙方對勞務公司應支付吳某包括休息日加班工資在内的月工資數額進行的概括性約定。根據約定的每月休息四天對應的休息日加班天數及月工資3007元進行核算，吳某在正常工作時間可獲得的工資數額不低于勞動合同簽訂時的北京市最低工資标準。從現有工資支付記錄看，勞務公司每月向吳某支付的工資均高出3007元不少，即便在北京市最低工資标準上調後，吳某每月在正常工作時間獲得的工資數額亦不低于上調後的标準。故勞務公司已向吳某足額支付了2015年6月1日至2017年5月31日期間休息日加班工資，吳某關于勞務公司還應向其支付上述期間休息日加班工資的主張，不符合雙方勞動合同的約定，依據不足，本院不予支持。勞務公司與吳某簽訂的期限為2017年6月1日至2019年5月31日《勞務派遣員工勞動合同書》并未約定吳某休息日加班。吳某提交的《公廁崗位作息時間表》《公廁保潔作業規定》《公廁管理間管理規定》照片、錄像等證據，不足以證明其在2017年6月1日至2018年12月31日期間存在休息日加班，吳某向勞務公司主張該期間休息日加班工資，缺乏事實及法律依據，本院亦不予支持。綜上所述，本院對勞務公司不同意再支付吳某休息日加班工資的上訴請求，予以支持。一審法院判決勞務公司向吳某支付休息日加班工資不當，本院予以改判。

關于延時加班工資。勞務公司與吳某簽訂的外包服務協議及3個附件，能夠證明吳某自2016年9月8日起在每日正常工作時間之外存在延時工作，且延時工作的内容與正常工作内容并無明顯區别的事實，故一審法院據此認定吳某存在延時加班，并結合《公廁崗位作息時間表》認定吳某每天存在3.5小時延時加班，是正确的。勞務公司每月向吳某支付的400元外包服務費遠低于吳某實際應得的延時加班工資，對于差額部分，勞務公司應予補足。勞務公司不同意支付吳某延時加班工資的上訴請求，不符合法律規定，本院不予支持。經核算，一審法院判決勞務公司向吳某支付的延時加班工資數額不高于吳某實際應得數額，吳某亦未提起上訴，故本院予以維持。

最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》【法辦〔2011〕442号】第57條第2-3款：

“用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資，但折算後正常工作時間工資低于當地最低工資标準或者計件工資的勞動定額明顯不合理的除外。

另一種意見：用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資确定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按勞動合同法第十八條規定确定正常工作時間的月工資，并以确定的工資數額作為加班工資的計算基數。如按勞動合同法第十八條規定仍無法确定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目後的正常工作時間的月工資确定。如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”标準明顯不合理，或有證據證明用人單位惡意将本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入*70％的标準進行适當調整。按上述原則确定的加班工資基數均不得低于當地月最低工資标準。”

北京：北京市高級人民法院、北京市勞動争議仲裁委員會《關于勞動争議案件法律适用問題研讨會會議紀要》（2009年8月17日發布）第23條

“用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算後的正常工作時間工資不得低于當地最低工資标準。”

上海：《關于勞動争議若幹問題的解答》【上海高級人民法院民一庭調研指導[2010]34号】第2條第3款：

“如工資系打包支付，或雙方形式上約定的‘正常工作時間工資’标準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意将本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入× 70%的标準進行适當調整。”

天津：《天津法院勞動争議案件審理指南》【津高法〔2017〕246号】第34條：

“【約定工資中包括加班費】用人單位與勞動者約定了正常工作時間工資标準，且約定應發工資中包含加班費的，從其約定。但核算後的加班費基數标準不符合本指南第33條規定，勞動者要求用人單位補齊的，應予支持。

用人單位與勞動者約定了正常工作時間工資标準，但未約定應發工資中是否包含加班費的，如用人單位有證據證明應發工資中已經包含正常工作時間工資和加班費的，可以認定用人單位已經支付的工資中包含加班費。但核算後的加班費基數标準不符合本指南第33條規定，勞動者要求用人單位補齊的，應予支持。

用人單位與勞動者未約定正常工作時間工資标準，亦未約定應發工資中是否包含加班費的，如用人單位有證據證明應發工資中已經包含正常工作時間工資和加班費的，可以認定用人單位已經支付的工資中包含加班費，但核算後的加班費基數标準不得低于最低工資标準。

本條規定的正常工作時間工資低于最低工資标準的，應當按照最低工資标準計算。”

深圳：深圳市中級人民法院《關于審理勞動争議案件的裁判指引》【深中法發〔2015〕13号】第62條

“勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明‘已包含加班工資’或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含了正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷(21.75天×8小時 約定包含在工資中的平時加班時間小時數×150% 約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200% 約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數×300%)。

按上述方法計算出的勞動者的時薪低于當地最低工資标準的，該約定為無效；勞動者的工資應以最低工資标準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資标準按法律規定标準計算。”

總體而言，現行法律法規對“打包工資”或“包薪制”的工資發放方式或約定方式沒有禁止性規定，用人單位有确定工資分配方式和工資水平的自主權，因此，用人單位與勞動者約定工資中包含加班工資沒有違反法律規定，應屬有效。

但是，用人單位不可濫用優勢地位，假意以“打包工資”或“包薪制”的方式侵害勞動者的合法權益，規避支付加班工資的義務，甚至違反最低工資标準或勞動者最長工作時間的相關強制性規定。若用人單位違反強制性規定，則将引發更多的勞動争議。如果用人單位确需與勞動者約定工資中包括加班工資的，需至少注意：

1.用人單位應對加班時間有較為明确的約定，在日常勞動管理中，用人單位勿因已約定打包工資或包薪制就忽略考勤管理。并且，用人單位安排勞動者加班加點不得違反勞動者最長工作時間相關的強制性規定；

2.不得違反最低工資标準的強制性規定，如果約定勞動者的月工資數額未區分正常工作時間工資及加班工資的，結合勞動者加班時長進行折算後勞動者正常工作時間的工資不得低于當地最低工資标準。