本文作者：王律論法 文章轉自：子非魚說勞動法

近日，人力資源社會保障部、最高人民法院兩部門聯合印發了《關于勞動人事争議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》（以下簡稱《意見（一）》），為勞動法學界帶來2022年的驚喜與分量，亮點很多，意義非凡。尤為值得肯定的是其對于一些争議性問題敢于給出确切意見，高明之處就遠超于《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司解（一）》）。

筆者今就《意見（一）》第二十條關于二倍工資适用問題予以解讀與延伸。該條意見為“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同。存在前款情形，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之後的第二倍工資的，勞動人事争議仲裁委員會、人民法院不予支持”。

關于《意見（一）》第二十條的解讀

本條所述的情形對應的是《勞動合同法》第十四條第三款“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，而二倍工資作為一種通說認為的懲罰性賠償金，該種情形對應的二倍工資罰應則是《勞動合同法》第八十二條第一款“ 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。此處強調的二倍工資支付期間為“自用工之日起超過一個月不滿一年”，根據《民法典》第一千二百五十九條規定所稱的“不滿”不包括本數，因此該種情形下的二倍工資支付節點應截止自用工之日起滿一年的前一日，在此期間之後的二倍工資不予支持。

以上說法在《勞動合同法實施條例》第七條可得印證，“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。曾有觀點對此提出質疑，認為《實施條例》第六條規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同……　前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日”，由此認為此種情形下用人單位不能免除補訂書面勞動合同的義務，怠于履行義務的仍應接受二倍工資罰則管束，二倍工資應支付至補訂書面合同的前一日止。實際上該種觀點忽略了兩個前提條件，其一是期間條件，《實施條例》第六條的前提是“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同”這一期間内，即用人單位僅在該期間内未依法補訂書面合同時應承擔二倍工資責任，在未滿一年内補訂了書面合同的，二倍工資支付至補訂書面合同的前一日止，并未囊括滿一年之日後的問題；其二是時效條件，二倍工資應受《勞動争議調解仲裁法》第二十七條調整，具有一年時效性，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，并無例外。

綜上可見，《意見（一）》第二十條要明确的正是在用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的情形下，其二倍工資适用的期間問題，針對的正是學界争論久矣的關于自用工之日起滿一年後能夠轉而适用《勞動合同法》第八十二條第二款“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”的問題。實際上，《勞動合同法》第八十二條第二款對應的是該法第十四條第二款的情形，該款強調的是應當訂立而沒有訂立無固定期限合同的情形，此時勞動者雖然符合應當訂立無固定期限合同的條件，但仍應以實際訂立書面無固定期限合同方才生效，在此之前勞動者不能享有無固定期限合同的權利；而該條第三款強調的是視為已訂立無固定期限合同的情形，此時用人單位不能免除補訂書面合同的義務，但即使未補訂書面合同仍視為無固定期限合同已訂立并生效，勞動者自滿一年之日起即行享有無固定期限合同的權利；可見兩種情形各自所屬，互不關涉。《意見（一）》由此蓋棺定論。

關于《意見（一）》第二十條的延伸

立足對本條的解讀，筆者就此延伸三點，可供參詳。

（一）本條意見并不涉及勞動合同期滿後的二倍工資适用問題，對此能否比照适用？

本條意見明确針對的是“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同”的情形，并不包含用人單位與勞動者訂立的固定期限勞動合同期滿後未續簽書面勞動合同的情形。關于後者，《勞動合同法》并未明确規定，實踐中通行做法是比照《勞動合同法》第十四條第三款的情形予以處理，也有觀點認為合同期限屆滿則合同法定終止，重新開啟的一段勞動合同關系亦即是新勞動合同關系的用工之日，由此類比亦有其合理性。另見《司解（一）》第三十四條“勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同”，該條規定基本照搬老司法解釋原文未作調整，未提及二倍工資問題，徒添争議。對此，最高院民一庭又在補丁上打塊補丁，又發文關于《司解（一）》幾個重點問題的理解與适用，在“關于勞動合同期滿後權利義務的确定”中指出“勞動合同期滿後，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，應當按規定向勞動者每月支付2倍工資，并補訂書面勞動合同”。最高院以低一層級甚至可說“無法律效力”的理解與适用來“解釋”司法解釋，使本就蹩腳的司法解釋過而尤甚。

由此，當出現勞動合同期滿未續訂書面勞動合同而繼續用工的情形時，在此種情形延續滿一年後，能否适用《意見（一）》第二十條的規定，值得商榷。

（二）承接上文本，勞動合同期滿後的二倍工資若能比照适用，二倍工資期間應如何計算？

以北京、内蒙古兩地為例，當地關于審理勞動争議的意見、紀要對合同期滿後的二倍工資認為應适用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條予以支持，但起算期間則有别于自用工之日未簽合同的二倍工資，認為“在此情況下，因為用人單位對原勞動者合同期滿和繼續用工的法律後果均有預期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律後果之日”，故“計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月”。而除此之外的大部分地區，對此情形亦表示支持二倍工資，但一般認為在勞動合同期滿後“超過一個月雙方仍未續訂勞動合同的”方予支持。

由此，若能比照适用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，應同時比照适用《意見（一）》第二十條的規定，那麼是否應給予一個月“寬限期”，值得商榷。

（三）按照當前實踐做法，大部分未訂立無固定期限勞動合同的情形勢必與未訂立書面勞動合同的情形重合，時效期間又當如何适用？

《勞動合同法》第十四條第二款規定“……有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同……”，據此實踐中普遍認為雖然勞動者符合應當訂立無固定期限勞動合同的條件，若用人單位與勞動者已經就此訂立了固定期限勞動合同，則應尊重雙方合意，認為屬于勞動者提出訂立固定期限勞動合同的除外期限，在此合同期限内不再認為應當訂立無固定期限合同，也就不予支持二倍工資。

以“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”情形為例，若用人單位提出續訂固定期限合同的，除非勞動者明确表示拒簽且能繼續留任原單位，方才可能存在二倍工資的支付問題。此時實際上同時存在兩種競合的權利義務關系：其一是合同期滿勞動者仍在原用人單位工作未續簽書面勞動合同的問題，其二是用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的問題。有聞上海地區認為當用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限合同後，雙方續訂的是固定期限合同的，第三次固定期限合同期滿後亦不再符合該條規定的“連續訂立二次固定期限勞動合同”情形，因為此時已是“三次”而非“二次”，勞動者此後無論續訂多少次固定期限合同均已喪失據此主張無固定期限勞動合同的權利。

由此，當未訂立無固定期限合同與未訂立書面勞動合同的情形競合時，是否允許用人單位和勞動者各自選擇一種情形作為權利主張的依據，進而影響的則是時效起算的抗辯與時效期間的适用，舉證方向的選擇與舉證責任的承擔等一系列問題，《意見（一）》第二十條對此又是否仍有用武之地？值得商榷。