2019年2月25日，枞陽縣市場監管稽查大隊執法人員對枞陽縣某大藥房進行日常監督檢查。該藥房懸挂有《營業執照》《藥品經營許可證》《食品經營許可證》，食品經營許可項目包括預包裝食品、保健食品銷售等。執法人員在該藥房保健食品專櫃内發現5盒奇宇牌鈣咀嚼片，包裝上标注有産品名稱：奇宇牌鈣咀嚼片，在此名稱正上方标有“抗腿抽筋™”字樣；注冊商标:“諾必佳®”；批準文号：國食健字G20160471。執法人員經報批後，以當事人涉嫌經營标簽、說明書不符合規定的食品為由予以扣押。

經查，該藥房于2018年10月和12月分兩批次，以10元/盒共購進10盒，以38元/盒銷售了5盒，貨值金額計100元，違法所得計140元。執法機關認為，鈣咀嚼片屬于保健品，批準的保健功能是補充鈣，标簽上标注“抗腿抽筋™”字樣，暗示了治療作用。因為腿抽筋可能由多種因素引起，也可能是疾病的預兆，對于保健功能僅為“補充鈣”的食品來說，“補充鈣就能對抗腿抽筋”可能會誤導消費者，甚至會贻誤疾病治療。該藥房作為藥品經營者，對藥品的療效術語理應熟悉，對于食品與藥品的本質區别也應清楚，但對産品上有明顯暗示疾病治療的詞語不認真查驗，放任不管，其經營标簽、說明書不符合規定的食品的行為，違反了《食品安全法》第78條“保健食品的标簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，内容應當真實，與注冊或者備案的内容相一緻，載明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能代替藥物’。保健食品的功能和成分應當與标簽、說明書相一緻”之規定，依據《食品安全法》第125條第1款第2項“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生産經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生産經營的工具、設備、原料等物品；違法生産經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節嚴重的，責令停産停業，直至吊銷許可證：（二）生産經營無标簽的預包裝食品、食品添加劑或者标簽、說明書不符合本法規定的食品、食品添加劑”之規定和《行政處罰法》及《安徽省食品藥品行政處罰裁量适用規則》相關規定，枞陽縣市場監管局對該藥房處以沒收違法保健食品5盒、沒收違法所得140元、罰款人民币2000元的行政處罰。

争議及分析

在此案辦理過程中，該藥房提出陳述申辯，聲稱該保健食品生産企業已向國家知識産權局商标局申請注冊了“抗腿抽筋”文字商标，且拿到了《商标受理通知書》，認為其行為不構成違法，要求免于處罰。枞陽縣市場監管局認為，該藥房在陳述申辯時，試圖以《商标受理通知書》為幌子，掩蓋違法行為，要求免于處罰理由不成立。原因有以下幾點：

一是商标受理不等于注冊商标。《商标受理通知書》隻是商标申請的第一個通知性文件，商标申請的第一步為形式審查，僅審查申請人提交的文件、商标圖樣的描述、申請人的資質等符不符合要求；商标審查的第二步才是實質審查，一切傍名牌、惡意搶注、近似商标、帶有欺騙性、容易使公衆對商品的質量等特點産生誤認等情況的才會一一審查出來，然後将不符合《商标法》規定的商标申請駁回，将符合《商标法》規定的商标申請進行初審公告。因此，《商标受理通知書》對申請注冊的商标，不具備法律保護力。

二是“抗腿抽筋”不得作為商标注冊。《商标法》第8條、第9條規定，任何能夠将自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區别開的标志，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志、顔色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商标申請注冊，申請注冊的商标，應當有顯著特征，便于識别，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。“抗腿抽筋”沒有顯著特征，隻是一種描述性語言，且含有表示産品功能用途的意思，明顯違反了《商标法》第11條第1項第2款“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”不得作為商标注冊的規定。與此同時，市場監管總局根據《食品安全法》及《保健食品注冊與備案管理辦法》等規定制定的《保健食品命名指南(2019年版)》明确規定，保健食品“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病預防、治療功能的詞語……”由此可判斷，國家知識産權局商标局在實質審查時，駁回該商标申請的概率較大。

三是該産品商标使用混亂。該保健品上已經标注了注冊商标“諾必佳®”，又标注了“抗腿抽筋™”未注冊商标字樣，同一商品，既标注注冊商标，又标注未注冊商标，違反了《保健食品命名指南(2019年版)》中“一個産品隻允許使用一個商标名”的規定，商标使用混亂，混淆視覺，誤導消費者。

啟示及建議

整治食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為是近年來各級市場監管部門的重點工作之一。從近年來各地查處的保健食品案件來看，保健食品欺詐及虛假宣傳行為越來越隐蔽，難以發現、難以查處。為有效打擊遏制這一違法行為，市場監管部門一是要加大宣傳力度。多渠道、多途徑收集整理保健食品典型案例，采取以案釋法、培訓講解等方式向廣大經營者宣傳保健食品從業規定，提醒其遵守保健食品相關規定，保證保健食品标簽内容等的真實性與合法性 ；采取發放宣傳單、進社區宣講等方式，提醒消費者購買保健食品需注意的事項，提升消費者辨别能力和防範意識。二是要熟知法律法規。食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為不僅涉及《食品安全法》相關規定，還會涉及《商标法》《保健食品注冊與備案管理辦法》《保健食品命名指南(2019年版)》等，執法人員隻有熟知相應的法律法規并融會貫通，才能在琳琅滿目的保健食品專區專櫃中發現違法行為，從而有效精準打擊，保護消費者合法權益，維護市場秩序。

作者系安徽省枞陽縣市場監管局 章洋

原文刊載于《市場監督管理》半月刊第17期

發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）

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