原标題：中銀原創 | 從外賣騎手的用工模式看企業靈活用工路徑的選擇 來源：中銀律師事務所 作者：寇英傑

　　員工本人不想繳納社保，簽勞務協議可以嗎？我們想請個顧問，是否可以不繳社保？相信很多企業都有上述疑問或者說是用人需求，既考慮節約用工成本，又不希望違反法律規定。與此同時，國家也鼓勵發展多種方式靈活用工以促進就業。基于此，外賣騎手的就業模式對企業靈活用工可有一些啟發。

　　日前南京市各部門聯合發布《關于印發<關于規範新就業形态下餐飲網約配送員勞動用工的指導意見（試行）>的通知》（甯人社規〔2021 〕4号），對外賣騎手用工類别進行了明确界定，律師結合該規定對靈活用工的特點加以闡釋，企業可參考借鑒。

　　一、外賣騎手根據用工性質，分為專送騎手和衆包騎手

　　專送騎手由配送企業，即移動互聯網平台的配送合作商自行招聘，又分為全日制騎手、勞務派遣騎手、非全日制騎手。

　　全日制騎手是配送合作商直接招用的外賣騎手，建立勞動關系的，應當訂立書面勞動合同。

　　勞務派遣騎手是勞務派遣單位招用并派遣至配送合作商工作的外賣騎手，其與勞務派遣單位建立勞動關系，與配送合作商形成實際用工關系。

　　可以看出以上兩種針對外賣騎手的用工方式，都是最标準的原始勞動關系，騎手接受企業的用工管理，遵守企業的規章制度，企業需與騎手簽訂勞動合同并繳納社保等，即絕大多數企業的勞動關系制用工模式。

　　非全日制騎手是在同一配送合作商的平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間不超過24小時的外賣騎手，其與配送合作商建立的是非全日制用工關系。

　　此種用工方式亦被餐飲、保潔等行業廣泛應用，例如麥當勞、肯德基、星巴克等都廣泛存在非全日制用工，企業無需為員工繳納五險一金，僅繳納工傷保險即可，且用工關系解除即時、便捷，無需法定理由，企業亦無需支付解除勞動關系補償金、賠償金等，可謂大大節約了企業的用工成本。

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　　同時企業需要注意的是嚴格遵守工作時間的限制，不得設置試用期，不能限制非全日制員工為其他單位工作，且勞動報酬每15天支付一次，不能月結。建議企業與非全日制用工人員簽署非全日制用工合同，同時注意保留每周工作不超過24小時的考勤記錄與15天發一次工資的薪酬支付記錄，否則違背上述原則，仍有可能被認定為全日制用工，即标準勞動關系。

　　衆包騎手是平台企業（或與其合作的勞務企業，以下簡稱勞務外包企業）将諸如外賣配送訂單以自由自願的形式外包給非特定的自然人，由自然人在移動終端上注冊APP并獲得通過後上崗的外賣騎手。

　　衆包騎手與平台企業或其勞務外包企業簽訂網約配送員協議，屬于靈活就業人員，其與平台企業或勞務外包企業建立的是勞務、承攬等法律關系，而非勞動關系或實際用工關系。

　　衆包騎手的特點在于“自由自願”，無需嚴格遵守企業的諸如考勤管理等規章制度，企業也無需按月向衆包騎手發放固定工資，無需為衆包騎手繳納五險一金，無需承擔勞動關系項下企業的諸多用工管理義務與責任。即通常我們說的，衆包騎手工作自由度更高，想接單就接單，不想接單就可以休息，勞動報酬的結算注重結果。考核、管理全部都融入對工作成果的要求，而并非過程性管理，送一單就有一單的費用。勞動報酬的結算基于的是配送的訂單量、準時、超時、客戶滿意度等，至于幾點上班、幾點下班，選擇什麼路線送單，平台企業均不幹預。

　　二、衆包騎手工作模式對企業靈活用工的借鑒意義

　　由上文可以看出衆包騎手與平台企業實際上建立的是勞務、承攬等法律關系，即平等主體的法律關系，更類似于合作關系，諸如網約車司機、平台保潔、家修服務等也都多用此種方式。

　　總結一下，相對來講，勞動關系受《勞動法》、《勞動合同法》調整，企業和員工享有諸多法定權利的同時，也需履行大量的法定義務，如勞動者享有休息休假的權利，加班有加班費，企業和勞動者均需依法履行繳納社會保險的義務，這些都是法定權利義務，企業和員工即便協商一緻放棄或不履行，也因違反強制性法律規定而無效。

　　認定勞動關系的标準為需要符合《勞動和社會保障部關系确立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12号）的規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

　　而類似于衆包騎手的合作用工模式，不屬于勞動關系，故不受《勞動法》、《勞動合同法》調整，平台企業和衆包騎手之間系平等主體的合作關系，受《中華人民共和國民法典》約束，即更注重雙方的意思自治、協議約定，企業可廣泛應用于諸如代理記賬人員、保潔人員、網絡宣傳主播、電腦網絡維護人員、公衆号運營等領域。

　　建議企業在采取類似用工模式時，首先應将雙方拟建立的法律關系和用工類别明确告知勞動者，同時在雙方協商訂立的用工協議将雙方的權利義務充分明示。其次，為保障勞動者權益以及防範企業風險，需為勞動者投保意外傷害保險等商業保險。

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