來源：人民司法

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【裁判要旨】

債權人、債務人約定以動産設定質押，但未就交付時間、交付方式等作出約定，而是由債務人通知保管人動産所有權轉移給債權人的，可認定雙方間成立讓與擔保合同關系。合同中訂有清算條款的，讓與擔保合同有效。讓與擔保自債權人與債務人之間有關轉讓返還原物請求權的協議生效之日起設立；雙方未就轉讓返還原物請求權作出明确約定的，讓與擔保自債務人通知保管人所有權轉移給債權人之日起設立。

【案号】

一審：（2020）浙72民初40号

【案情】

原告： A公司。

被告： C公司、汪某。

第三人： D公司。

2018年4月至8月期間，A公司及其子公司B公司分6次與C公司簽訂工礦産品購銷合同，分别向C公司購買異丙醇600噸、600噸、600噸、700噸、500噸、300噸，并分别支付C公司396萬元、408萬元、420萬元、455萬元、345萬元、216萬元。每次交易過程中，C公司均向D公司出具貨權轉移證明，明确将存放于D公司的上述數量異丙醇轉讓給A公司或者B公司；D公司均向A公司或者B公司出具貨權證明，确認上述數量的異丙醇所有權已轉移給A公司或者B公司。2019年4月4日，A公司與C公司、汪某簽訂借款及擔保合同，确認上述交易情況，并約定：6筆借款期限均為一個月，借款期限内利率為1%，利息于還本當日一次性支付；借款到期後，須按照月利率1%标準支付違約金。C公司以其所有的異丙醇就本合同項下債務向A公司提供質押；該質物擔保本合同項下全部未還本金及該本金對應的利息、違約金和其他為實現債權支出的必要費用。C公司未在一定期限内、以同等市場價格回收質物，A公司可及時處理，所得款項與尚欠借款本息即時結算。C公司自願委托A公司處置質物，有權在同等條件下主張優先購買。出賣後不足清償所欠本息部分，A公司有權另行追償。C公司未按時足額償還本息的，還應承擔A公司為實現債權而支付的全部費用，其中包括律師費。汪某自願為C公司拖欠A公司的債務承擔連帶擔保責任。後C公司陸續歸還部分款項。

2019年10月30日，B公司出具情況說明，明确其向C公司交付的396萬元、408萬元借款系受A公司委托，該借款項下權利由A公司享有。截至2018年12月31日，以A公司、B公司名義存放于D公司的異丙醇分别為2100噸、165.6480噸，均已被C公司提走。為實現本案債權，A公司支付了律師費15萬元。

A公司起訴請求：1.判令C公司歸還本金12580147元及相應利息、違約金；2.判令C公司支付律師費15萬元；3.判令A公司就C公司提供的1830.425噸異丙醇予以折價，或以變賣、拍賣所得價款在約定的擔保範圍内優先受償；4.判令汪某對C公司上述第一、二項付款義務承擔連帶責任；5.判令D公司向A公司交付C公司提供的1830.425噸異丙醇。庭審中，A公司明确其主張的擔保物權為讓與擔保。

兩被告共同辯稱：C公司與A公司之間不是借款關系；違約金約定數額過高。

D公司述稱：讓與擔保未有效設立，A公司要求D公司交付異丙醇無法律依據；A公司對涉案異丙醇不具有物權，D公司無須對其承擔侵權責任；即便D公司存在侵權行為，亦不能在本案中解決。

【審判】

甯波海事法院一審認為，A公司與C公司雖訂立購銷合同并支付相應款項，但據涉案借款及擔保合同可知，A公司并不以取得涉案異丙醇的所有權為目的，C公司自A公司、B公司取得的款項亦非貨物價款，雙方交易雖采買賣合同形式，但均明知買賣合同非其真實意思表示，雙方真意系就借款達成一緻表示。該意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，故雙方間借款合同依法成立并生效，雙方應依約履行。A公司取得涉案異丙醇系為擔保其債權，無權徑行取得涉案異丙醇的所有權，而須以其變價款項受償。故涉案借款及擔保合同關于以涉案異丙醇擔保的約定，不違反法律規定，依法應認定為有效。A公司對涉案異丙醇主張的讓與擔保權利是否成立，取決于涉案異丙醇是否按照物權法的相關規定轉讓至A公司名下并依法公示。涉案異丙醇屬動産，歸屬于C公司，由D公司直接占有，C公司向D公司出具貨權轉移證明後，D公司向A公司、B公司出具貨權證明，故可認定C公司已通過轉指示交付形式将涉案異丙醇交付給A公司、B公司，兩公司對涉案異丙醇的讓與擔保權利已成立。涉案異丙醇系不特定物，均被C公司提走，C公司庭審中确認涉案異丙醇已被其處分，A公司、B公司已喪失占有，無法再予特定化。根據标的物滅失物權消滅的法理，A公司、B公司就涉案異丙醇所成立的讓與擔保權利随之消滅。故對A公司要求以C公司提供的剩餘1830.425噸異丙醇予以折價或者變賣、拍賣就所得價款優先受償的訴請，不予支持。涉案借款及擔保合同另就律師費承擔問題作出明确約定，A公司有權據此要求C公司賠償其為實現本案債權所支付的律師費15萬元。A公司與C公司、汪某間系借款擔保糾紛，A公司與D公司間系交付貨物糾紛，屬于不同法律關系，不宜在本案中一并審理。A公司關于判令D公司向其交付涉案1830.425噸異丙醇的訴請，可另尋合法途徑解決，本案中不予審查。

綜上，A公司要求C公司返還借款本金12580147元及相應利息、違約金，以及賠償律師費15萬元的訴請，于法有據，均予以支持。汪某自願為C公司債務承擔連帶擔保責任，依法應對C公司的上述債務承擔連帶責任。根據合同法第二百零五條、第二百零六條，及擔保法第十八條、第二十一條第一款之規定，甯波海事法院判決：一、C公司返還原告A公司借款12580147元及相應利息、違約金；二、C公司賠償A公司律師費15萬元；三、汪某對C公司上述第一項、第二項債務承擔連帶責任；四、駁回A公司其餘訴訟請求。

一審宣判後，各方當事人均未提起上訴，該案判決已發生法律效力。

【評析】

本案事實清楚，争議均屬法律判斷問題，筆者分三個層次予以分析。

一、A公司與C公司是否成立借款合同關系

A公司、C公司雖就涉案異丙醇簽訂購銷合同，但雙方并無轉移異丙醇所有權、支付對價的效果意思，其真意在于以異丙醇擔保A公司借款債權，故涉案購銷合同屬于通謀虛僞表示，根據民法總則第一百四十六條第一款的規定，應屬無效。根據該條第二款的規定，對涉案購銷合同所隐藏的借款協議的效力，應依照民事法律行為效力的相關規定進行審查。經審查，該協議不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，亦不存在惡意串通損害他人合法權益的情形，依法應認定為有效。故A公司與C公司間成立借款合同關系，且合法有效。此點對本案審理思路影響甚巨：擔保合同系從合同，主合同無效擔保合同當然無效；因我國不采物權行為理論，擔保合同無效的，債權人不能取得擔保物權。

二、涉案借款及擔保合同是否有效

該合同約定C公司以異丙醇作為質物，但雙方未約定異丙醇的交付時間，亦未就A公司取得異丙醇的占有以設定質權作出約定。在該合同簽訂前，C公司已通知D公司涉案異丙醇的所有權轉移給A公司或者B公司，而A公司、B公司與D公司間無倉儲合同關系，無法通過間接占有取得對異丙醇的質權。雙方關于質押的約定，與物權法質押部分的規定不符，不能認定雙方間成立質押合同，但以異丙醇設定擔保則為雙方所不争。為鼓勵交易，并維持A公司、C公司間利益平衡，不宜認定涉案借款及擔保合同關于擔保的約定無效，而應通過體系解釋、曆史解釋、符合合同目的解釋、符合誠信原則解釋等合同解釋方法，探求雙方訂立擔保條款的真意，認定A公司與C公司間成立讓與擔保合同。

讓與擔保者，系指債務人或第三人為擔保債務人之債務，将擔保标的物之财産權移轉于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍内，取得擔保标的物之财産權，于債務清償後，标的物返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該标的物受償之非典型擔保。[①]關于讓與擔保合同的效力，有三種無效觀點：1.虛僞意思表示說。設定人将标的物的所有權轉移給擔保權人僅是形式，雙方間并無轉移标的物所有權的意思，屬于雙方通謀而為虛僞轉移權利的意思表示。2.脫法行為說。讓與擔保合同中的流質條款違反了法律的禁止性規定，且法律不允許以占有改定的方式設立動産質權，故此類合同系以迂回手段實現法律所禁止的目的。3.違反物權法定說。讓與擔保合同創設了法律未規定的物權類型，有悖于物權法定原則。前兩種學說自概念、邏輯角度分析，滿足于概念的完美、邏輯的自洽，但未能正确認識讓與擔保的社會作用；第三種學說則陷入物權法定的窠臼，未能認識到經濟社會的快速發展已要求适度放寬物權法定的限制，無法實現促進經濟發展與保護交易安全的适度平衡。必須看到，相較于傳統擔保方式，讓與擔保有其特有的制度優勢：其一，讓與擔保能夠擴大融資擔保的可能性；其二，設定人繼續保留标的物之占有；其三，阻卻或削減交易第三人出現的可能性；其四，節約交易成本或制度成本。[②]

司法實踐中，對讓與擔保合同的效力長期存在争議，最高人民法院于2019年11月8日發布的《全國法院第九次民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）為争議劃上了一個句号。該紀要第71條第1款規定：債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定将财産形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人将該财産返還給債務人或者第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對财産拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，财産歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。涉案借款及擔保合同中訂立了清算條款，即C公司到期未清償債務的，A公司有權以涉案異丙醇拍賣、變賣或者折價後清償其債權，多餘部分仍須退還給C公司，可充分保障C公司以及C公司其他債權人的合法權益，符合上述規定，應認定為有效。

三、A公司對涉案異丙醇是否成立讓與擔保權利

《九民會紀要》第71條第2款規定：當事人根據上述合同約定，已經完成财産權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求确認财産歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對财産拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該财産拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。按照物權區分原則，讓與擔保合同成立生效僅是債權人取得讓與擔保的前提，其是否取得物權效力，取決于動産所有權是否在形式上已轉移至其名下。涉案異丙醇屬于動産，根據物權法第二十三條的規定，A公司于交付之日在形式上取得所有權，成為形式上的所有人。但C公司并未向A公司現實交付，而是依據其與D公司之間的倉儲合同，基于存貨人的身份通知保管人D公司涉案異丙醇的所有權已轉移給A公司，D公司随後亦向A公司書面确認該情況。交付有現實交付及觀念交付兩種，後者乃動産占有在觀念上之移轉，此為法律顧及交易便捷或特殊情形之需要，而采取之變通方法代替現實交付。[③]物權法規定了簡易交付、指示交付、占有改定三種觀念交付方式。A公司與C公司雖未明确約定通過轉讓請求D公司返還異丙醇的權利代替交付，但自C公司通知D公司異丙醇所有權轉移給A公司這一行為，可得出A公司與C公司間系以指示交付方式交付異丙醇的結論。故應認定A公司已在形式上取得涉案異丙醇的所有權，取得了讓與擔保權利。但本案值得讨論的是，A公司何時取得讓與擔保？這涉及指示交付何時發生物權變動效力的問題。

就此問題，物權法未作規定，可供參考的是最高法院《關于适用物權法若幹問題的解釋（一）》第18條第2款[最高法院《關于适用民法典物權編的解釋（一）》第17條第2款予以沿襲]後段的規定：當事人以物權法第二十六條規定的方式交付動産的，轉讓人與受讓人之間有關返還原物請求權的協議生效時為動産交付之時。該規定雖針對的是善意取得中善意的判斷時間，卻明确了指示交付的交付時間，對依指示交付産生的物權變動具有很強的參考意義。那麼，以轉讓人與受讓人之間有關返還原物請求權的協議生效時間作為指示交付的交付時間，有何法理基礎？筆者認為可歸納為三點。

第一，保證物權法動産交付一節體系順暢的需要。物權法第二十三條确立了交付産生動産物權變動效力的一般規則；第二十五條确立了簡易交付自動産物權設立和轉讓的法律行為生效時産生物權變動效力的規則；第二十七條确立了占有改定自出讓人、受讓人間關于由出讓人繼續占有動産的約定生效時産生物權變動的規則。惟未規定指示交付方式下動産物權何時變動。指示交付與簡易交付、占有改定均屬觀念交付，物權法已明确簡易交付、占有改定均自相應協議生效時産生物權變動效果，實無充分理由對指示交付的物權變動規則作出不同規定。

第二，保障受讓人利益的需要。按指示交付時間節點，有三種動産物權變動時間模式可供選擇。模式一，轉讓人與受讓人關于轉讓請求第三人返還原物權利的協議生效時；模式二，轉讓人或受讓人通知第三人向受讓人交付時；模式三，第三人向受讓人交付時。運用邏輯分析方法，可知模式一對受讓人保護最為周全。首先，模式二或模式三下，轉讓請求第三人返還原物權利的協議生效後，标的物所有權仍歸屬于轉讓人。如此，轉讓人可基于其對第三人享有的返還原物債權請求權或者返還原物物權請求權，要求第三人向其交付标的物。受讓人因未取得标的物所有權，隻能基于與轉讓人間的約定要求轉讓人承擔債的責任，不能向轉讓人及第三人行使返還原物請求權。其次，模式二下，轉讓請求第三人返還原物權利的協議生效時間，與轉讓人或受讓人通知第三人向受讓人交付的時間，通常并不一緻。類推适用債權轉讓原理可知，在該通知到達第三人前，第三人向轉讓人交付的，屬于适當履行，轉讓人對該動産的占有亦屬于有權占有。轉讓人不向受讓人交付标的物的，受讓人可對轉讓人行使的仍為債法上的權利，而不能行使物權請求權。再次，模式三下，第三人拒不向受讓人交付的，受讓人無法取得标的物所有權。如此設計，給受讓人取得所有權設置了額外的不确定因素，對受讓人的利益維護亦難謂周全。模式一下，轉讓返還原物請求的協議一經生效，受讓人即時取得标的物所有權，不僅可以基于與轉讓人間的協議要求其交付，還可基于已取得的所有權要求第三人向其交付，對受讓人的保護可謂嚴密周全。

第三，保持指示交付制度活力的需要。物權法第二十六條的規定，學說上稱返還請求權之讓與，或指示交付，立法理由亦基于簡便原則。[④]立法者規定指示交付制度，既是對這一交付方式的肯定，亦透漏出允許、鼓勵社會大衆采此交付方式以降低交易成本、便利經濟生活的态度。但就受讓人而言，指示交付相較于現實交付存在先天不足：蓋基于動産之交付系以現實交付為原則，而觀念交付則為交付方法之變形，且一般而言前者對受讓人較為有利，後者尤其是指示交付因标的物仍在第三人占有中，對受讓人較為不利。[⑤]為避免出現該項制度無人用于交易、物權法第二十六條淪為具文的情況，至少應保障指示交付的物權變動時間不晚于現實交付産生的物權變動時間。

本案中，涉案借款及擔保合同中并無轉讓請求D公司返還涉案異丙醇權利的條款，故異丙醇交付時間不能按該合同生效時間确定。但是，C公司向D公司發出了所有權轉移通知，該通知隐含了一個前提，即C公司與A公司已就轉讓請求D公司返還異丙醇權利達成協議，在A公司不能舉證證明此協議生效時間的情況下，可将雙方間轉讓請求D公司返還異丙醇權利的協議生效時間确定為C公司向D公司發出通知之日。至于D公司是否向A公司确認所有權轉移的事實，并不影響A公司取得涉案異丙醇的讓與擔保權利。

本案還存在一個特殊情況，D公司确認A公司、B公司享有所有權的異丙醇，均已被C公司提走并處分。因異丙醇為種類物，涉案異丙醇又未特定化，按照社會一般觀念，被C公司處分後應認定為滅失。按照标的物滅失物權消滅的民法原理，A公司對涉案異丙醇享有的讓與擔保權利已消滅，故A公司關于以涉案異丙醇拍賣、變賣或者折價以清償其債權的訴請無法獲得支持。A公司可依據涉案借款及擔保合同要求C公司承擔逾期還款的違約責任，也可以C公司侵犯其對涉案異丙醇享有的讓與擔保權利為由要求其承擔侵權責任。A公司選擇行使前者，于法有據，依法應予支持。

(案例刊登于《人民司法》2021年第14期)

[①]謝在全：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社2011年版，第1100頁。

[②]王闖：“關于讓與擔保的司法态度及實務問題之解決”，載《人民司法》2014年第16期。

[③]謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第89頁～第90頁。

[④]王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第99頁。

[⑤]謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第95頁。