黃東 上海築業律師事務所主任，上海律協刑法與刑事辯護業務委員會委員。

内容摘要

錄音錄像規則對于證據合法性證明具有重要的意義。當前的錄音錄像規則存在法定适用情形覆蓋率低、審查便利性差、瑕疵情形的法律意義有待廓清等問題，導緻錄音錄像的使用存在嚴重缺陷。基于其自律功能和證據功能，應當從擴大錄音錄像的法定使用情形覆蓋面、确立錄音錄像附卷移送制度、完善錄音錄像審查、複制規則、厘清錄音錄像瑕疵的法律意義等方面對錄音錄像使用規則進行完善。

2017年6月27日，最高人民法院等五部委聯合發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的規定》（下文簡稱《嚴格排非規定》），其中第10、11、14、22、31條規定了證據采集中錄音錄像的使用規則。這凸顯了錄音錄像對證據合法性的重要意義。然而，從當前的司法實務來看，錄音錄像在證明證據合法性上所發揮的功能依然十分有限。例如，偵查機關時常以“攝像頭壞了”“停電”等原因應對辯方的證據合法性質疑，而辯方對錄音錄像的查詢必須在偵查、審判機關的監管下進行。這些現象導緻錄音錄像對排除非法證據的意義遭到嚴重削弱。本文将以證據合法性證明為分析視角，探讨刑事訴訟中錄音錄像使用規則的完善路徑。

一、錄音錄像對證據合法性的意義

證據的合法性要求其應當“符合法律規定的采證标準”。然而，證據的合法性并非不證自明。錄音錄像是證據合法性的最理想的證明材料之一。

一方面，錄音錄像可以記錄證據搜集過程，确保證據合法性要求的“可視性”。根據證據的合法性要求，刑事訴訟中的證據主要應符合三個标準：一是提供、收集證據的主體适格；二是提供、收集證據的程序合法；三是證據形式符合要求。因此，合法的證據要求意味着偵查機關能就辯方對上述方面的質疑進行證明和辯白。錄音錄像可以确保證據搜集和記錄得到全程記錄，進而以一種“可視化”的狀态呈現在法庭面前。

另一方面，錄音錄像屬于刑事訴訟法接受的證據形式，具備法定證明力。證據是一種客觀存在的事實，并非所有的客觀事實都能構成刑事司法中的證據。證明刑事證據合法性的材料，首先便是一種證據，應當符合刑事訴訟法對證據的規定。根據我國刑事訴訟法第50條規定，視聽資料、電子數據屬于刑事訴訟法中的證據，這使錄音錄像具備了證據的基本要求。

“可視性”和“證明力”為錄音錄像賦予了特定的制度功能。一是自律功能，亦即規範偵查權的行使，避免偵查中刑訊逼供等違法行為的發生，确保犯罪嫌疑人基本權利不受侵犯，保障“無罪推定”原則的實現。此功能的另一面是，當偵查機關面對被告人、犯罪嫌疑人刑訊逼供的指控時，錄音錄像可被視為證明證據合法性的重要手段，避免犯罪嫌疑人、被告人以刑訊逼供等理由逃避刑事懲戒。從發展曆史來看，錄音錄像制度最開始是一種權力監督機制，自律功能因而被視為其初始功能。二是證據功能，亦即對被訊問人所有供述和辯解的記錄。在此意義上，錄音錄像還構成了證明口供真實性和案件事實的有效資料。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的合法性和有效性将得到有力的保障。概言之，在訊問犯罪嫌疑人時使用錄音錄像能有力增強證據的合法性。

二、刑事訴訟中錄音錄像使用規則的缺漏

然而，前述讨論依然屬于一種應然的設想。刑事訴訟法及相關司法解釋中錄音錄像的使用規則依然面臨嚴重的缺漏。

第一，法定适用情形覆蓋率低。根據刑事訴訟法和《嚴格排非規定》，當前錄音錄像的适用情形主要包括兩種：一是法定情形，即可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像；二是酌定情形，即一般犯罪。顯然，在犯罪總量中，前述法定情形的案件占少數，而酌定情形的案件占多數。錄音錄像被視為一種少數選擇，錄音錄像規則因而成為一種特殊規則。如此一來，作為一種顯而易見的義務和負擔，錄音錄像顯然難以得到偵查機關的主動遵守，必然在一般案例中逐漸淪為擺設。

第二，審查便利性差。一方面，移送要求低。“一般刑事案件并不随案移送錄音錄像資料，人民檢察院、人民法院認為有需要時才能依職權調取，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人隻能依申請調取，還需要經過檢察機關、審判機關的審查”。另一方面，審查場合少。縱觀《嚴格排非規定》，審查起訴環節，檢察機關未被要求對訊問時的錄音錄像進行審查。而從最高人民法院2018年1月1日試行的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》（下稱《規程》）來看，即便在被告人供述存在實質性差異時，錄音錄像也沒有被作為需要審查的佐證材料。同時，公訴人可以有針對性地播放訊問錄音錄像，被告人及辯護人可以申請播放錄音錄像。易言之，訊問錄音錄像的出示并非法定程序而屬于酌定情形。由此可以發現，錄音錄像在适用上沒有得到足夠的重視，這導緻即便錄音錄像已經生成，也難以直接在排除非法證據中發揮作用。同時，根據筆者辦理刑事案件的實務經驗，在司法實踐中，錄音錄像并非随案移送的證據材料，即使辯方可以通過申請許可閱卷查看錄音錄像，但也不能依據刑事訴訟法第41條進行自行查閱、複制。對辯方而言，這無疑會産生審查上的障礙，也給辯方的辯護活動帶來極大困擾。

第三，瑕疵情形的法律意義有待廓清。根據刑事訴訟法和《嚴格排非規定》，錄音錄像的法律意義在于澄清辯方提出的證據合法性質疑。然而，既有規定并未廓清錄音錄像的澄清意義。例如，《嚴格排非規定》第11條規定，錄音錄像不得選擇性地錄制，不得剪接、删改。然而，當錄音錄像因剪接和删改而産生瑕疵時，其法律意義如何認定并未得到應有的規定。錄音錄像存在與否同樣是個問題：當偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，沒有進行錄音錄像，那麼犯罪嫌疑人供述應被視為證據不具有合法性，還是僅認定為瑕疵證據？以及，當辯方對偵查機關提出刑訊逼供的指控而不具有錄音錄像時，是應當直接認定刑訊逼供的成立，還是隻需對證據做排除處理？顯然，對于這一問題，僅有《規程》的第35條是不夠的。

上述三者并非獨立存在，相反，不同缺漏之間還會相互加功，導緻錄音錄像規則遭受嚴重弱化。例如，法定适用情形覆蓋率過低導緻偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時，有機會選擇不進行錄音錄像。而出示強制性的欠缺以及瑕疵錄音錄像法律意義的模糊性更使偵查機關有足夠的“勇氣”而不采用錄音錄像的措施。這都不利于法庭查明案件真相，作出最大程度符合案件事實的判決。

三、證據合法性證明視野下錄音錄像使用規則的完善

需要進一步追問的是，錄音錄像使用規則的缺漏是否不可避免？以及錄音錄像使用規則是否存在完善的可能？如果可能，應當如何完善？

筆者認為，錄音錄像使用規則的缺漏并非不可避免。盡管規則的設定存在上述缺漏，而從其深層邏輯上看，影響錄音錄像使用比例的原因無非兩種，一是錄音錄像技術的客觀限制，二是偵查人員内生動力不足。總體來看，這兩種原因均難以成立。對于前者，近年來我國大力推進司法改革，智慧司法、智慧偵查能力全面提高，作為中低端的現代技術，錄音錄像的實施便利度極高。尤其是，在視頻遠程審判都已開始試點的背景下，要說錄音錄像技術不足顯然難以取信于人。因此，偵查人員對權力監督的内在排斥可能才是更重要的原因。顯然，這更加不能成為錄音錄像規則缺漏的合理性支撐。一方面，偵查人員必定應該得到制度的監督，所謂“把權力關進制度的籠子裡”。另一方面，錄音錄像的使用實際上是對偵查人員合法偵查行為的制度性保護，以免其合法行為遭受無端的指摘和攻擊。

基此，要真正實現非法證據的嚴格排除，更好的方向是進一步完善偵查行為中錄音錄像的使用規則。具體來說，可以從以下方面入手：

其一，擴大錄音錄像的法定使用情形覆蓋面。正義總是在個案中實現。因此，不能僅僅關注重要案件中偵查行為的合法性，相反，應當将證據合法的理念貫徹到每一個刑事案件之中。更何況，在任何一個社會，多數案件都是當前《嚴格排非規定》眼中的一般案件。因此，應當對普通型案件證據合法性給予足夠關注。實現此種目标最好的辦法是，将錄音錄像的使用擴大到所有案件之中。由于信息技術的快速發展已使錄音錄像的技術難度和技術成本大大降低，因此，擴張錄音錄像法定使用情形的操作性亦不存在現實問題。

其二，确立錄音錄像附卷移送制度。從本質上看，移送程序的欠缺在本質上是對錄音錄像法律功能認識的不全面。如前文所述，錄音錄像具有兩種基本的法律功能。其中，自律功能意味着偵查機關能夠據此證明其合法性。由此出發，似乎并不需要将錄音錄像附案移送，亦不必要在每個重要程序中進行審查。然而，此種邏輯實際上忽略了錄音錄像的證據屬性。事實上，對于偵查過程的錄音錄像是何種證據，學界依然存在一些争議，集中體現在“過程證據說”與“訴訟證據說”。但是，其共同點在于都承認錄音錄像的證據屬性。考慮到錄音錄像能夠全程記錄犯罪嫌疑人的供述和辯解，能夠彌補筆錄證據的固有不足，錄音錄像顯然具備證據的作用。基此，在偵查機關移送審查起訴時，作為證據的一部分，錄音錄像應當附卷移送。

其三，完善錄音錄像審查、複制規則。基于錄音錄像的證據功能，檢察機關和法院在審查案件事實時，應當将錄音錄像視為證據之一進行審查。這是确保供述和辯解内容真實性、合法性的基本要求。尤其是，當辯方對訊問環節提出合法性質疑時，應當對錄音錄像内容進行嚴格審查。而在以審判為中心的司法改革背景下，對錄音錄像内容的審查機會應該平均地賦予控辯雙方。當辯方尤其是辯護律師提出複制錄音錄像時，應當得到允許。

其四，厘清錄音錄像瑕疵的法律意義。法律規範由事實與結果兩個部分構成。遺憾的是，既有的錄音錄像使用規則卻未對此給予足夠關注。在筆者看來，應該分層厘清錄音錄像瑕疵的法律意義。總體上，此種意義的認定基礎以偵查機關應當承擔證據合法性的舉證責任為基礎。當其無法履行舉證責任時，推定其證據搜集行為不合法。因此，對應當使用錄音錄像而沒有使用錄音錄像的情形，推定其偵查行為不合法，對相關證據予以排除；對錄音錄像存在瑕疵，如剪接、不連續等情形，将犯罪嫌疑人供述和辯解認定為瑕疵證據，不得以之為主要證據認定犯罪嫌疑人構成犯罪。