一、問題引出

承包人在施工過程中，被發包人要求對合同外增加工程進行施工的情形并不少見。一般而言，承包人會按照發包人的要求進行施工。不過，實務中承包人在完成增加工程後，常會因無法證實增加工程的計價标準，或無法證實該部分增量工程的工程造價，而與發包人就該部分工程價款結算産生争議。那麼在發包人與承包人雙方未就合同外增加工程計價标準進行約定，而承包人又無法證實合同外增量工程造價的情形下，該如何認定該部分增加工程的工程造價呢？

二、典型案例

案例一：

冷犁、蔣佳文等建設工程施工合同糾紛案

【審理法院及案号】

一審：重慶市高級人民法院 （2017）渝民初22号

二審：最高人民法院 （2021）最高法民終983号

【案情簡介】

2011年，冷犁、蔣佳文和黃軍三人因不具有建築施工資質，便以永存建築公司名義與合川城投公司相繼簽訂《BT合同》和《補充協議》。合同約定合川城投公司将案涉工程（含新增工程）發包給永存建築公司。冷犁、蔣佳文和黃軍作為案涉工程的實際施工人，在完成合同約定的工程（含新增工程）後，因合川城投公司拖欠工程款，三人遂以合川城投公司為被告、永存建築公司為第三人起訴至法院，索要工程款。訴訟過程中，對于該三人完成的合同外新增的公廁項目，因該三人未與永存建築公司或合川城投公司對該新增工程的計價标準進行約定，且三人無法證實新增工程的工程量，亦未對新增工程的工程量申請司法鑒定，合川城投公司對該三人主張該部分增量工程款不予認可。雙方因此争執不下。

【一審法院裁判觀點】

關于公廁項目費用的問題。根據查明的事實可知，公廁項目由于屬于施工中增加的項目，合同沒有約定計價原則，冷犁、蔣佳文和黃軍亦自認沒有單獨舉示公廁項目實際産生的工程量的證據，從而導緻該部分工程款無法計算，亦不能通過司法鑒定的方式進行确定。根據舉證責任分配原則，冷犁、蔣佳文和黃軍應承擔舉證不能的法律後果。冷犁、蔣佳文和黃軍舉示的（2015）渝一中法民終字第06788号判決僅能證實永存建築公司與恒協公司通過訴訟方式辦理了結算，亦不能作為冷犁、蔣佳文和黃軍完成公廁項目造價的依據，該甩項金額亦不應計入案涉工程建築安裝費。

【二審法院裁判觀點】

公廁項目屬于施工中增加的項目，應當參照《BT合同》約定進行計價，但冷犁、蔣佳文和黃軍沒有舉示關于公廁項目實際工程量的證據，亦未申請通過司法鑒定的方式進行确定，從而導緻該部分工程款無法計算，應承擔舉證不能的法律後果。（2015）渝一中法民終字第06788号民事判決僅能證實永存建築公司與恒協公司通過訴訟方式辦理了結算，不能作為冷犁、蔣佳文和黃軍完成公廁項目造價的依據，一審法院認定該甩項金額不應計入建築安裝工程費并無不當。

案例二：

貴州凱和建設工程有限公司、天柱縣交通運輸局等建設工程施工合同糾紛案

【審理法院及案号】

再審：最高人民法院 （2021）最高法民再318号

【案情簡介】

2014年9月20日，凱和公司與交通運輸局簽訂《建設工程施工合同》，約定由凱和公司承建某自來水管遷改工程。按事先的約定，凱和公司将該工程交由王國興承建，王國興支付相應管理費給凱和公司。後王國興以凱和公司名義先後與交通運輸局簽訂自來水管遷改協議、綠化工程施工協議，并完成施工。工程交工驗收後，凱和公司因交通運輸局拖欠工程款起訴至法院，要求交通運輸局支付。訴訟中，在對欠付工程款認定時，其中涉及合同外增量的機械破石方工程造價的認定，雙方對該部分工程的計價依據意見不一。

【再審法院裁判觀點】

關于認定案涉工程款應當采用《鑒定意見書》方案一還是《鑒定意見書》方案二的問題。《鑒定意見書》方案一工程總造價為96355714.91元，《鑒定意見書》方案二工程總造價為106979467.68元。據查明，方案一與方案二差别僅在于合同外機械破碎石方工程價款，方案一依據《貴州省市政工程計價定額》（2004）版計價，方案二則按115元/m³計價。本院認為，案涉工程款的認定應采用《鑒定意見書》方案二，具體評判如下：首先，本案合同外變更工程量價格的确定應當參照适用《建設工程施工合同》第一部分協議書的相關約定，而不應當參照适用《建設工程施工合同》第三部分專用條款的相關約定。經查明，凱和公司和交通運輸局簽訂的《建設工程施工合同》由合同協議書、通用合同條款、專用合同條款三部分組成，該合同因王國興挂靠凱和公司而無效，但關于工程價款的約定可予以參照。《建設工程施工合同》第一部分合同協議書約定“合同價格形式約定施工圖範圍内工程量采用合同總價包幹方式執行，在施工過程中因政府決策變動及甲方方案調整導緻的工程量增減，按可調價合同執行，單價參照施工同期市場價執行”，《建設工程施工合同》第三部分專用合同條款約定“承包範圍（增減工程量）合同價款調整方法：變更工程量由發包方、财政、審計、設計、承包方及監工方六方共同确定，變更工程造價按實際發生工程量計算，按《貴州省市政工程計價定額》（2004版）計價”。由上可知，《建設工程施工合同》在合同協議書和專用合同條款兩部分對變更工程量的具體計價方式作了不同約定，故需對合同各部分文件的優先适用順序予以确定。《建設工程施工合同》第三部分專用合同條款約定了合同文件的組成及優先順序，即合同文件組成按《合同協議書》第六條約定，優先順序則按《通用合同條款》第1.4條。根據雙方約定的[2007]第56号令《通用合同條款》：“組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下：（1）合同協議書；（2）中标通知書；（3）招标函及投标函附錄；（4）專用合同條款；（5）通用合同條款……”據此，在案涉合同各部分約定發生沖突時，應當按照合同協議書的約定以優先解釋。雖然本案雙方約定的合同無效，但工程價款仍可參照約定的價格予以确定。雙方争議合同外增加的機械破碎石方工程屬于變更工程量，其價格的确定應當參照合同第一部分協議書的相關約定。其次，《鑒定意見書》方案二中機械破碎石方價格更符合合同主體間的意思表示及施工時市場價。第一，合同應包含《請示》《會議紀要》等文件。案涉《建設工程施工合同》約定，在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分。上述《請示》《會議紀要》對案涉工程施工方式變更的理由、工程單價的确定均有詳細的說明，包括确定以115元/m³為案涉工程機械破碎石方的單價。雖然上述文件形成于合同簽訂前，但結合王國興挂靠際洲公司提前進場施工，且爆破石方改為機械破碎石方等事實均發生在案涉合同招投标前，上述文件為實際施工過程中形成的文件。故《請示》《會議紀要》等文件為合同内認定機械破石方單價按115元/m³計價的依據。第二，《鑒定意見書》方案一中機械破碎石方價格偏離雙方合同約定及施工時市場價。經查，案涉機械破碎石方工程于2014年前後開始施工，《鑒定意見書》方案一采用的是《貴州省市政工程計價定額》（2004）版中機械破碎石方的定額，而雙方無争議的同一路段自來水管遷改協議明确約定“石方開挖按照115元/m³計價”。二審庭審過程中，貴州弘典工程造價司法鑒定所的工作人員袁德祥表示，《鑒定意見書》方案一機械破碎石方單價采用的約10元/m³，而機械破碎石方在施工當時的市場價遠高于10元/m³。因此，采用《鑒定意見書》方案一将與施工當時市場價相差較大，亦與合同内工程機械破碎石方計價相差近100元/m³。第三，《鑒定意見書》方案二中機械破碎石方價格更符合雙方合同約定及施工時市場價。《鑒定意見書》方案二中機械破碎石方價格為115元/m³，系天柱縣國資公司組織縣發改、縣監察、縣财政、縣物價、縣審計等部門經半年多時間市場詢價得出，并在詢價後報給黔東南州政府投資前置審計中心确認，該審計中心審定價為115.28元/m³，建議執行115元/m³。天柱縣國資公司向天柱縣人民政府請示定價問題。2014年8月13日，天柱縣人民政府召開第十六屆縣人民政府32次常務會議同意按照州政府投資前置審計中心審定的機械破碎石方單價115元/m³執行。故機械破碎石方采用《鑒定意見書》方案二中115元/m³定價更符合合同主體間的意思表示及施工時市場價。

三、深度解讀

（一）司法實務中的認定規則

在發包人與承包人雙方未就合同外增加工程約定計價标準，且承包人亦無證據證實實際完工工程量的情形下，案例1中一審法院及二審法院的不同裁判意見，反映了目前司法實務界對合同外增加的工程工程造價認定時兩種截然不同的裁判觀點。

觀點一認為：合同外增加的工程，如合同雙方未對此約定計價标準，且承包人無證據證實合同外增加的工程的工程量，此情形下，是無法通過司法鑒定的方式确定工程價款的。

觀點二認為：合同外增加的工程應參照該合同的約定進行計價，同時承包人可申請通過司法鑒定的方式确定工程價款。

（二）我們的觀點

1.合同外增加的工程應參照合同約定計價

以上兩種觀點，筆者認為嚴格從民事訴訟誰主張誰舉證的角度出發，承包人确有義務舉證證實雙方對增量工程約定的計價标準和其已完工工程量，舉證不能的，依法應承擔舉證不能的法律後果。但是，從公平角度、發包人與承包人在簽約時的地位差異及實質化解糾紛矛盾的角度出發，觀點二的做法更合理一些。最高人民法院在案例2中也認為：“雙方争議合同外增加的機械破碎石方工程屬于變更工程量，其價格的确定應當參照合同第一部分協議書的相關約定。”

2.無法參照合同約定計價時，可按照市場價格進行計價（有政府定價或者政府指導價的按相應規定執行）

在承包人完成合同外增量工程已是客觀事實的情形下，如果僅因其無法舉證增量工程的計價标準就駁回其訴請（很可能承包人永遠無法完成此舉證義務），實際等于變相讓發包人不當得利，此明顯有違公平原則和誠實信用原則。該種做法，不僅可能造成承包人永遠無法獲得該部分增量工程的工程款，而且可能引發訴訟不斷，造成多方訴訟成本的浪費。這并不是理想的結局。根據《民法典》第五百一十條、五百一十一條第二款之規定，在雙方當事人就工程價款沒有約定的情形下，可以達成補充協議，不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣确定。在按照合同相關條款或者交易習慣仍不能确定的情形下，可按照訂立合同時履行地的市場價格履行（依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按規定執行）。由此可見，對于增加工程量如何計價，是有解決辦法的。雖然參照（合同内工程）合同約定的計價标準或按照市場價格進行計價，并不一定就是當事人雙方的真實意思标準，但此方式卻是解決該争議的有效方式，且有相應的法律依據。

3.承包人無法舉證工程量的情形下，可通過申請司法鑒定确定合同外增加工程的造價

在計價标準可以确定的情形下，承包人應當對已完工程量進行舉證，無法舉證的，依法可通過申請司法鑒定來确定工程造價。但如承包人怠于申請司法鑒定導緻無法查明增加工程的工程造價，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款之規定，其将承擔舉證不能的不利法律後果。

四、實務指引

針對實務中經常出現的發包人不認可承包人主張的合同外增加工程的計價标準和工程量的現象， 筆者對承包人提出如下難題化解建議：

1.對合同外增加的工程，承包人應注意在施工前與發包人就該部分工程另行簽訂承包合同。

2.在因各種原因客觀上未簽訂或無法簽訂合同的情形下，承包人在具體施工前可要求發包人書面明确增量工程的計價标準，并注意保存該證據。同時，在施工過程中，承包人應注意做好簽證工作。在完工後或施工過程中，亦應注意及時要求發包人對增加工程的工程量進行結算或進行過程結算。

3.訴訟過程中，在無法舉證證實合同外增加工程的計價标準和工程量的情形下，建議參照雙方已簽訂的合同中約定的計價标準或市場價等，申請對增加工程的工程造價進行鑒定，以确定增加工程的造價，最大限度減少損失。

五、關聯法條

1.《民法典》

第五百一十條 合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等内容沒有約定或者約定不明确的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣确定。

第五百一十一條 當事人就有關合同内容約定不明确，依據前條規定仍不能确定的，适用下列規定：

（二）價款或者報酬不明确的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》

第三十二條 當事人對工程造價、質量、修複費用等專門性問題有争議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律後果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為确有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

來源：姚宗國律師團隊

轉自：律行天下