原标題：銷售假冒品牌商品的實際銷售價格如何認定

【基本案情】

2017年12月至2018年11月，周某、王某二人租賃上海某廣場商鋪，低價購進假冒注冊商标GIVENCHY、KENZO、CHANEL、LOUIS VUITTON的鞋子後加價銷售，于2018年11月被公安機關查獲，被當場查扣上述假冒品牌的鞋子總計282雙。經鑒定，以被侵權産品的市場中間價格認定價值為153萬餘元。上海鐵路運輸法院以銷售假冒注冊商标的商品罪（未遂），分别判處周某、王某有期徒刑一年二個月，緩刑一年二個月，各并處罰金2萬元。

【分歧意見】

第一種意見認為：現有證據能證實實際銷售價格。周某、王某到案後均供述侵權産品的實際銷售價格為幾十元到幾百元之間。這與店鋪小工孫某的說法相互印證，且不存在串供可能，應予以采信。通過提取周某手機内的收款電子數據，100元以上至300元以下的交易金額占比達50%以上。以被侵權産品的市場中間價格認定顯失公平。

第二種意見認為：現有證據不能證實實際銷售價格，以被侵權産品的市場中間價格認定合法合理。

【評析意見】

筆者同意第二種意見。

第一，現有證據不能證實實際銷售價格。

根據周某、王某的多份穩定供述，涉案商品均無固定價格，均為與顧客口頭交易，店内無賬本記錄，搜查時未見商品有明确标價。筆者認為，由于言詞證據具有易變性，周某、王某供述的價格系區間浮動價格，本案涉及4個品牌14種型号，有靴子、拖鞋、闆鞋等鞋類，雖有周某手機内微信二維碼收款證據，但沒有相對應的買家的證言予以印證，且該收款記錄并未明确顯示系銷售假冒品牌鞋類的款項，不排除有銷售雜牌鞋的可能，且其中有單筆最高金額為5000元、1800元，還有40%的交易數額單價超過500元。同時也沒有銷貨清單、進貨單、記賬本等客觀證據印證。周某、王某的供述及孫某證言和手機收款記錄不能與侵權産品的名稱、型号形成一一對應關系，故不宜采信供述中的價格作為實際銷售價格。

第二，以被侵權産品的市場中間價格認定合法合理。

以被侵權産品的市場中間價格認定有法律依據。2004年，“兩高”《關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（下稱《解釋》）第十二條第一款規定，“……制造、儲存、運輸和未銷售的侵權産品的價值，按照标價或者已經查清的侵權産品的實際銷售平均價格計算。侵權産品沒有标價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權産品的市場中間價格計算”。

可見，侵犯知識産權刑事案件中銷售金額、待銷售貨值金額的認定分為三個層次：實際銷售價格優先；在無法查清實際銷售價格的情況下按照标價計算；二者均無法查證的情況下，按照被侵權産品的市場中間價格計算。實踐辦案應盡力查證實際銷售價格證據，并以此作為計算犯罪金額的首選依據。有銷售記錄的，用銷售記錄平均價計算待售相同商品、已售或者待售的同一品牌的同類商品的貨值金額；沒有銷售記錄的，也可以依據犯罪嫌疑人供述、證人證言以及相關書證等能夠相互印證的實際銷售價格計算犯罪金額。确實無法查證實際銷售價格但有标價的，可以按标價計算待銷售貨值金額。根據實際銷售價、标價、其他相互印證價格的認定标準确實無法計算侵權商品價格的，可以按照被侵權産品的市場中間價格計算。

本案現有證據無法證明待銷售侵權産品的實際銷售價格以及标價，涉案貨值金額采用被侵權産品的市場中間價格，即貨值金額為153萬餘元。

以被侵權産品的市場中間價格認定具有合理性。《解釋》規定的三種計算方法中，若确實查不清實際銷售價格時，行為人有義務證明侵權産品的價值和銷售價格，若拒不舉證或舉證不實的，應當按照被侵權産品的市場中間價格計算貨值。從計價依據的順序上看，司法者傾向于盡量按照實際銷售價格（标價）計算貨值，而按照被侵權産品的價格計算貨值，是在窮盡其他計算方法仍然不能證明的情況下不得已而為之的選擇，否則會放縱犯罪。本案由于沒有證據證明已經銷售的産品數額，判決對被告人實際銷售的行為并沒有進行評價，隻是對查獲的尚未銷售産品的數額進行認定，判決被告人構成本罪的未遂形态。在可以查清實際銷售價格的情況下，以實際銷售價格認定犯罪數額，不意味着僅以銷售侵權産品的價格高低來衡量社會危害後果。行為人越是以較低的價格來銷售侵權産品，越容易在市場上獲得大量的訂單，銷售數量必然比價格較高的侵權産品要多，社會危害結果也更嚴重。

對兩名被告人的量刑恰當。查獲假冒注冊商标的商品共計282雙，由于被告人意志以外的原因未售出，系犯罪未遂。法院在量刑時已經适當考慮價格是按照何種計價依據作出及其他相關具體情況，在法定刑幅度内進行相應的利益權衡和調整，運用“犯罪未遂比照既遂犯從輕或者減輕處罰”原則，對按照真品市場中間價認定的貨值金額的案件，适用減輕處罰，對兩名被告人均判處緩刑，并處罰金，屬量刑恰當。

以被侵權産品的市場中間價格認定既能發揮刑罰的預防作用，又符合打擊侵犯知識産權犯罪的政策。因為侵權商品具有銷售渠道上的隐蔽性、價格上的随意性，實踐中取證難度确實很大。在行為人拒不配合取證的情況下，采用被侵權産品的市場中間價格認定可以震懾犯罪，達到特殊預防（對犯罪者的警戒作用）和一般預防的目的（對一般公民的警示作用），從而對知識産權進行有效的保護。

（作者單位：上海市人民檢察院第三分院）（潘莉）

（檢察日報）