科創闆為啥不降低門檻?作者 | 李德成 白露 北京金誠同達律師事務所，現在小編就來說說關于科創闆為啥不降低門檻?下面内容希望能幫助到你，我們來一起看看吧!

科創闆為啥不降低門檻

作者 | 李德成 白露 北京金誠同達律師事務所

科創闆對核心技術（人員）的問詢審查集中在核心技術發明專利，這是必要的但還不夠，因為核心技術秘密的作用同等重要甚至價值更大。當前對核心技術秘密的審查明顯不足，針對存在的問題現結合近兩個月的案例就問詢分類提出如下建議。

一、公司核心技術是否包含技術秘密知識産權的審查

湖南麒麟公司擁有操作系統安全技術、操作系統工控屬性實現技術、操作系統版本構建技術、NAS安全存儲技術和文件集中管控技術等12項核心技術。在招股說明書中披露的核心技術對應的知識産權隻有專利和軟件著作權，未披露有技術秘密。在回複一輪問詢時也未說明核心技術中有非專利技術。2022年4月22日筆者在《科創闆技術秘密005号|技術秘密涉國家秘密問詢的幾個要點》一文中建議核查該公司核心技術是否有以技術秘密作為保護形式的知識産權，并對其真實性、合法性進行再次問詢。令人欣慰的是，上市審核機構在第二輪詳細問詢了發行人核心技術是否有對應的非專利技術并要求補充披露非專利技術對應的研發人員等。發行人在4月28日的第二輪問詢回複中補充披露了12項核心技術中的非專利技術研發人員。由此可知，公司12項核心技術中有11項對應為非專利技術。2022年5月16日湖南麒麟公司通過上市委會議。

科創闆IPO公司中技術秘密是發行人核心技術但未披露的案例很多。實踐中科創企業在正常情況下都有技術秘密，且大部分為其核心技術。這是核心競争力之本。在上市審核關注發明專利同時，還應加強對核心技術秘密審查，這既是信息披露完整性、真實性的要求，也是甄别“硬科技”企業的必備内容。此類項目的問詢審查應包括：

（1）核心技術中是否有以技術秘密作為保護形式的知識産權；

（2）是否對核心技術秘密自主研發的真實性做過核查并出具報告；

（3）采取了哪些具體的保密措施，是否合理有效；

（4）在委托加工、第三方合作過程中是如何保護核心技術秘密的等。

二、核心技術人員兼職與變動引發核心技術秘密侵權風險的審查

2022年5月6日浙江帕瓦新能源公司通過上市委會議。公司認定的5名核心技術人員中，隐名大股東兼總經理/研究院院長為中南大學冶金與環境學院黨委書記，2名核心技術人員為中南大學在讀博士且入職前就職于競争對手，1名核心技術人員在報告期内離職。問詢已要求發行人說明核心技術人員離職是否給公司生産經營造成重大不利影響，其餘3名員工被認定為核心技術人員的合理性等。

發行人存在核心技術人員兼職、源于競争對手和在報告期内離職情況，為此應高度關注核心人員中引入和流出可能引發的技術秘密侵權風險，核查并披露為此做出的應對措施，呈現管理團隊對潛在投資風險識别意識和抗風險能力。此類項目的問詢審查應包括：

（1）核心技術人員原就職單位與公司是否存在競争關系，入職是否可能違反其與原單位簽署的協議條款；

（2）是否向拟錄用人員明示不得将原單位技術秘密用于公司的研發生産；

（3）公司對此是否有定期核查的制度及執行情況；

（4）是否了解離職核心技術人員的去向及侵犯技術秘密行為的發現機制；

（5）是否采取了有效措施将可能産生的核心技術侵權的不利影響降到最低等。

三、合作研發項目的合作方對核心技術秘密采取保密措施的審查

浙江帕瓦新能源公司的窄分布單晶三元前驅體合成技術是在與中南大學合作研發取得的發明專利基礎上二次開發而成。披露的合作研發項目專利成果專利申請時間早于合作研發項目協議開始時間。公司與中南大學的合作項目已涉及公司核心技術。問詢要求發行人說明與中南大學的合作模式、雙方參與人員及在項目中的貢獻内容、合作成果及其歸屬；合作項目對應技術與公司核心技術的關系；公司是否具備獨立研發能力，核心技術是否屬于自主研發等。

以合作研發之名行非法利益輸出的危害後果嚴重，審查合作研發項目真實性确有必要，建議審查公司人員否參與了合作研發，合作研發協議簽署時公司是否已知合作方已完成該專利研發并提交專利申請，不簽署專利申請權轉讓協議而簽署合作研發協議的原因等。科研院校在合作中有可能接觸到公司核心技術秘密，為防止洩露，此類項目的問詢審查應包括：

（1）是否采取了必要的保護措施防止技術秘密洩露，合作方是否與其他主體開展過相同或類似合作研發項目；

（2）公司是否存在就相關技術知識産權因合作項目與其他主體共有或共用的情況等。

四、核心技術人員認定的合理性和參與核心技術研發真實性審查

2022年4月29日钜泉光電公司提交注冊，此前分别于2011年和2016年兩次IPO申報未獲批準。前次主闆申報時的核心技術人員蕭經華、莊德昇和佘龍在本次IPO報告期内離職。發行人員工持股平台上有46名研發人員離職。莊德昇離職前未在研發部門任職并未參與過發行人核心技術的研發工作，也未申請過發明專利，僅在市場銷售環節給予一定的技術支持。蕭經華和佘龍在離職前參與過核心技術的研發，離職後任職單位或創業公司與發行人無競争關系。公司披露核心技術人員主要是依據員工的研發領域、其牽頭執行重大研發項目情況及承擔的職責、專業能力、研究成果、工作背景、學曆和對公司經營的貢獻等因素進行綜合認定的，主要包括:（1）在公司技術路線确立過程中做出重大決斷，對公司核心技術具有重大的開創性貢獻；（2）公司主要研發部門負責人、研發部門主要領導；（3）對公司主力産品形成過程做出重大技術貢獻等。

發行人曾認定的核心技術人員并未參與核心技術研發與其認定依據不符，實踐中有大量存在核心專利發明人并非實際研發人員的情況。此類項目的問詢審查應包括：

（1）曾将非研發人員認定為核心技術人員的原因，以及本次申報中認定核心技術人員的規則及其合理性；

（2）核實是否存在高級管理人員未參與核心技術研發被認定為核心技術人員的情況；

（3）是否存在未參與核心專利的研發但将其列為專利發明人的情況；

（4）如存在上述情況之一的，應說明公司核心專利發明人對該專利技術方案做出的具體實質性貢獻；

（5）公司對專利發明人獎勵報酬制度設計合理性與執行情況等。

五、公司受托開發的技術成果歸合作方是否包含核心技術秘密的審查

钜泉光電公司招股說明書中列示35項核心技術，其中高精度可變增益放大器、更高精度Sigma Delta ADC、高階Sigma-Delta調制技術和一種基于雙載波MPSK的通信技術是以技術秘密形式保護的。發行人與前程無憂和西安晖潤兩家技術合作方（發行人向合作方提供寬帶載波芯片并以合作方自有品牌進行芯片銷售）均約定技術成果由合作方作為唯一權利人向國家知識産權局申請登記并取得該等集成電路布圖設計的專有權。發行人與委托開發方智芯微合作項目（智芯微委托發行人研究開發高速電力線載波通信芯片研發項目-電力線載波通信模拟技術研究及優化項目，由HPLC模拟前端電路優化設計服務及HPLC芯片性能、試系統開發服務兩部分技術開發構成）的研究開發成果歸智芯微所有，包括研究開發成果專利申請權、轉讓權和獎勵申請權等；發行人與智芯微共享的權利包括研究開發成果的使用權及發表權。問詢中未聚焦發行人向合作方交付的技術成果是否包含技術秘密。

發行人存在合作項目可能涉及公司核心技術秘密且協議約定開發技術成果歸合作方享有的情況，核查公司核心技術權屬有無争議确有必要。此類項目的問詢審查應包括：

（1）與合作方合作形成的技術成果是否包含公司的核心技術，交付成果是否包含公司核心技術秘密；

（2）如果提供給合作方的成果或載體中包含公司的核心技術秘密，發行人是否與合作方約定了保密措施并切實履行；

（3）将包含公司核心技術秘密的成果約定為合作方享有知識産權，是否會對發行人的持續經營産生不利影響等。

六、核心産品終端設備載負核心技術是否因市場流通導緻洩密的審查

2022年4月29日廣州極飛科技公司撤回了上市申請。空間數字化及圖像處理技術是公司六大核心技術之一，由兩大部分組成：一是，基于光學、圖像處理等相關技術；二是，通過将空間數字化及圖像處理技術集成于具備邊緣端空間數字化獲取與處理能力的終端設備上，以提高設備的作業效率，保障設備作業安全。

據“集成于具備邊緣端空間數字化獲取與處理能力的終端設備”的披露事實可知，在産品市場流通後有通過反向工程等手段獲得相關技術秘密信息的可能，從保證核心技術秘密的合法與安全的角度考慮，應當提升技術秘密的管理水平和風險控制能力。此類項目的問詢審查應包括：

（1）在終端設備上和交付給客戶的随機資料、培訓課件、技術數據包等資料中是否有體現或者載負公司核心技術秘密信息；

（2）公司的設備本身和交付給客戶的信息資料中，是否會體現或載負公司的核心技術秘密信息；

（3）公司對設備與所交付的資料，公司分别采取了何種保密措施，包括保密措施的類型、時間和相對人對該措施的執行情況；

（4）發行人律師是否核查過上述保密措施的真實性和有效性，所謂有效性是指針對市場流通産品載負技術秘密所采取的保密措施能夠達到對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術秘密程度等。

七、大股東與競争主對手專利交叉許可涉發行人技術秘密的審查

2022年4月18日通美晶體公司答複首輪問詢。公司大股東AXT與主要競争對手M簽署了交叉許可協議，将各自在2029年12月31日之前申請的專利互相授予許可給對方及其控制的實體使用。AXT需支付許可使用費（由發行人實際承擔），而對手方免于支付許可使用費。交叉許可協議主要是為避免因專利重疊造成的侵權和訴訟風險，發行人現有産品未應用對手方許可的專利。2021年3月前，AXT派駐研發人員協助發行人研發，主要從事境外客戶溝通及境外産品研發、測試等研發工作，自2021年3月起，上述研發人員已轉化為公司員工。發行人主要研發核心工作均由自身完成，公司在此基礎上，申請了一系列技術專利或形成技術秘密，形成了公司的核心技術、專利和産品，公司當前的核心技術來源為自主研發産生。問詢要求發行人說明公司核心技術來源是否合法合規，是否存在争議或潛在糾紛；報告期内，是否存在公司與AXT在管理人員、核心技術團隊方面交叉任職或兼職的情形；公司現有産品未應用對手方許可的專利，但公司需向對手方支付使用費，而對手方無需支付的原因及合理性等。

公司對于AXT所授權的技術秘密有權使用并無所有權，AXT如申請專利獲授權，M公司有權免費使用該專利；AXT不申請專利以技術秘密形式許可公司使用，對此是能夠做出合理解釋的，但是如果公司将該技術秘密以公司名義申請是違法的，加上研發人員身份轉化的客觀原因，AXT與公司“合謀”實施上述不法行為具有合理懷疑且高度隐蔽等。為此需要排除此重大懷疑以保護投資人的利益。此類項目的問詢審查應包括：

（1）有無對研發人員轉移之後一年内與在原單位職務有關的技術成果歸屬的約定或制度安排；

（2）公司采取了哪些措施确保所申請的專利不會侵犯股東授權其使用（而非轉讓）的技術秘密；

（3）如有相應約定、措施和制度安排，應核查其真實性和執行情況；

（4）有無其他合理有效的措施避免上述重大風險發生的安排與承諾等。

八、購買特種設備做同類研發是否有技術秘密侵權風險的審查

“武漢長盈通” 2010年向長飛光纖購買了一台繞環機，開始研發分纖機和繞環機等繞環設備，獲得成功。截至2022年3月31日首輪問詢回複日，發行人自主研發的繞環機已從第一代四級半自動繞環機叠代到第四代半自動多級繞環機、新升級四級繞環機。目前正在進行第五代全自動繞環機研發。公司繞環技術自2011年以來陸續獲得多項專利授權。

筆者曾處理過獲得對方特種設備後，自行改造成核心生産設備銷售，被起訴技術秘密侵權的案件。此類項目的問詢審查應包括：

（1）出售方對特種設備是否進行了改造，改造設備是否載負了出售方的技術秘密，是否約定了保密及不得進行反向工程的條款；

（2）發行人自主研發的同類設備是否基于購買的設備基礎上研發，研發及叠代設備是否使用購買設備載負的技術秘密；

（3）公司的自主研發的設備是否存在侵犯出售方或其他第三方技術秘密的侵權風險等。

九、公司涉植物新品種權和商業秘密被侵權未結訴訟的審查

先正達公司2022年3月31日回複了三輪問詢。公司是全球領先的農業科技創新企業，主營業務涵蓋植物保護、種子、作物營養産品的研發、生産與銷售和現代農業服務等。公司通過植物新品種權保護新種子品種。2021年7月12日，公司認為葛長鵬、杜貴才、“農龍種苗”、“華泰種苗”、魏瑞忠和賀鐵錘等六位被告竊取了甜玉米雜交種“雙色先蜜”和“米哥”等被侵權品種的親本種子，侵犯了“先正達種苗”和“先正達投資”享有的被侵權品種在中國的商業和技術秘密所有者權利、申請和獲得植物新品種保護的權利。先正達種苗和先正達投資共同向北京知識産權法院提起訴訟，要求六位被告停止生産和銷售雜交種“SBS902”、“SBS903”的植物繁殖材料及與其實質相同的品種植物繁殖材料并銷毀所述植物繁殖材料；停止使用、銷毀且不得向任何第三方提供親本種子“AS56”、“ZS23”、“NL721”及“NL86”的植物繁殖材料及與其實質相同的品種植物繁殖材料；侵權雜交種的植物新品種權歸先正達種苗所有，侵權親本種子的植物新品種權申請權歸先正達投資所有；賠償損失2,000萬元人民币并承擔訴訟費。該案尚在審理中。

植物新品種的繁殖材料、育種材料及方法、制種技術規程、栽培措施等技術信息及市場價格、許可合同和客戶名單等經營信息屬于商業秘密，對商業秘密的保護和法律規制适用植物新品種。此類項目的問詢審查應包括：

（1）案件的背景，說明涉案人員是否為發行人的離職員工，是否與發行人簽署過保密協議或競業限制協議等，是否參與了“被侵權品種”的研發；

（2）案件是否對發行人的主營業務産生實質影響，發行人對尚未申請和獲得植物新品種保護的公司商業秘密所采取的保密措施是否有效，公司其他已研發尚未申請植物新品種的項目是否也存在與該案相同的商業秘密洩密風險，請發行人結合前述問題核查公司對商業秘密采取的保密措施是否适當等。

十、公司報告期内涉技術秘密侵權案件未開庭審理撤訴的審查要點

2022年5月5日沈陽富創公司通過上市委會議。超科林上海曾向上海知識産權法院起訴林雪松和發行人侵害其技術秘密，後撤訴。2021年3月15日法院準許撤訴。超科林半導體公司Ultra Clean Holdings Inc.是一家于2002年在美國注冊成立的公司，主要為半導體設備企業提供關鍵氣體和流體輸送子系統、組件和部件以及超高純度清潔和分析服務，産品主要為氣體管路與氣櫃等。在中國設立超科林上海，從事氣體管路和氣櫃的研發和制造。招股說明書披露顯示，截至2021年6月30日，林雪松作為核心人員（非核心技術人員）參與了公司預算金額排名第3的自研項目即“高端管路制造工藝研發項目”。該項目總預算2299萬元，已完成20%，項目主要應用于钛合金及高溫合金工藝技術的研發，項目目标是具備钛合金及高溫合金材料零部件制造能力等。

鑒于技術秘密侵權案并未開庭審理以對方撤訴結案，不能排除再訴或其他競争對手提起新訴訟的可能，發行人存在的侵權風險不明确。此類項目的問詢審查應包括：

（1）曾涉訴的案件與公司核心技術的關系；

（2）自然人被告與公司核心技術的關系；

（3）公司募投項目是否使用訴争技術，如被再訴對公司在研項目和募投項目的影響等。

十一、公司生産環節系外協加工涉技術秘密保護措施的審查

2022年5月10日湖北萬潤公司回複了二輪問詢。發行人絕大多數生産環節系外協加工，問詢已要求公司說明外協加工具體環節以及是否涉及核心技術，外協加工是否符合行業慣例；絕大多數生産環節系外協加工情況下，公司核心技術的具體體現。

外協廠商能夠接觸到公司的技術秘密，是否要求外協廠商履行保密義務并監督執行直接影響公司的技術秘密的保密性。此類項目的問詢審查應包括：

（1）公司與外協生産商簽訂的合同中是否明确約定了外協廠商的保密義務及保密期限；

（2）相關的外協廠商是否制定了保密管理制度并與其公司内部員工簽訂有保密協議；

（3）公司内部是否制定了技術秘密保密制度，是否有相應的商業秘密管理部門。相關的部門是否會定期對外協廠商的保密風險管理水平進行評估等。

十二、軟件源代碼技術秘密侵權訴訟和解對核心産品影響的審查

2022年3月8日蘇州浩辰軟件公司回複了首輪問詢。公司曾是 ITC會員之一，利用其源代碼開發了 GstarCAD 2012 版本及之前的版本。2010 年公司決定開發一款獨立于 ITC具有自主核心技術的 CAD 平台軟件，并于 2013 年 7 月正式發布。2015 年 5 月 18 日，發行人因違反了 ITC 會員協議及規則被終止ITC會員資格。2019 年 12 月，ITC 向美國俄勒岡聯邦地區法院提起訴訟，提出了包括停止侵權、承擔侵犯商業秘密的法律責任、銷毀侵權産品、提供GstarCAD8和新 GstarCAD 的源代碼、提供與侵權産品銷售相關的商業信息、賠償1,000 萬美元等訴訟請求。2020 年 9 月，發行人向江蘇省蘇州市中級人民法院對 ITC 提起訴訟，請求确認發行人在中國生産、銷售的“浩辰 CAD 平台軟件（V2020）”不侵犯 ITCIntelliCAD 平台軟件的著作權，并請求判令 ITC 立即澄清事實、消除影響。2021 年 4 月，發行人與 ITC 簽署了《保密和解協議》，ITC 承諾“不會因任何實際或涉嫌侵犯或不當使用任何 ITC 知識産權的行為起訴浩辰，及其關聯方或任何其他免責浩辰主體”；ITC 也不會“因浩辰被指控的在和解産品中使用 ITC 知識産權的行為，而在任何相關主張、要求、訴訟、行動或程序中，向浩辰及其關聯方或任何其他免責浩辰主體主張 ITC 知識産權”，“本不起訴承諾僅适用于 ITC 在 2015 年 5 月 18 日之前提供給浩辰的 ITC 知識産權”。雙方各自撤回起訴。問詢要求發行人說明ITC 提起的曆次仲裁和訴訟的具體事由，涉及發行人的具體産品和技術内容；“和解産品”是否涵蓋所有涉訴、雙方争議産品和技術；産品中使用 ITC 2015 年 5 月 18日之後提供的知識産權的相關情況，是否存在不起訴承諾之外的知識産權糾紛風險，公司回複不存在不起訴承諾之外的知識産權糾紛風險。

要得出公司不存在不起訴承諾之外的知識産權糾紛風險，需要核查如下事實：一是，《和解協議》簽署以後的新産品，比如CAD2022是否有侵犯《和解協議》中源代碼技術秘密的巨大風險；二是，由于《和解協議》所涉及糾紛發生在先，是否采取了有效措施防範公司或公司員工以不正當手段獲取和使用ITC2015年5月18日之後發布的源代碼，因為這可能涉及我國《刑法》219條侵犯商業秘密罪的問題。因此從有效防止源代碼技術秘密侵權行為和犯罪的角度，此類項目的問詢審查應包括：

（1）和解協議後，公司是否有接觸、使用ITC發布的新的源代碼；

（2）公司采取了何種措施對哪些技術人員、職責崗位和存儲的介質做過核查，以盡可能排除前述行為；

（3）從研發的角度是否采取了有效措施避免使用之前已經接觸和此後可能接觸（如有）的源代碼，比如是否有程序語言的換用改寫，算法的改寫，測試用例的改寫，有硬件的重新繪圖和重新制闆等。

綜上科創闆核心技術秘密的審查工作存在的問題較多，迫切需要加大問詢的力度提升問詢的水平，期願為此盡微薄之力！

（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）

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