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應屆畢業生入職offer應該怎麼回複

試用期的工資可以随意發放嗎？三方協議能夠代替勞動合同嗎？三方協議能否約定違約金？......入職十大法律風險早看早預防

Q1

試用期的工資可以随意發放嗎？

不可以。

試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資标準，且以上三個最低标準應同時予以滿足。

因此，試用期的工資是有法定标準的，試用期不等于“白用期”，試用期工資不僅與勞動者的崗位和合同工資挂鈎，也與當地最低工資标準相關。

法律規範

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十條 【試用期工資】勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資标準。

Q2

三方協議可以代替勞動合同嗎？

不可以。

三方協議是普通高校畢業生和用人單位正式确立勞動關系前，明确畢業生、用人單位、學校三方在畢業生就業中的權利義務的書面表現形式，主要解決應屆畢業生走上社會就業的戶籍、檔案等一系列相關問題，屬于民事法律關系的範疇。

而勞動合同是勞動者與用人單位雙方确立勞動關系、明确雙方權利義務的協議，屬于勞動法律關系的範疇。

因此，三方協議與勞動合同不可互相替代，三方協議的效力一般在用人單位正式接收畢業生後自行終止，雙方應及時簽訂勞動合同。

法律規範

《中華人民共和國民法典》第四百六十四條 【合同的定義和身份關系協議的法律适用】合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，适用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照适用本編規定。第四百六十五條 【依法成立的合同效力】依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。《中華人民共和國勞動合同法》第十條 【訂立書面勞動合同】建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月内訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

Q3

三方協議是否可以約定違約金？

可以。三方協議不等同于勞動合同，兩者在适用法律的依據上也是不同的。勞動合同适用《勞動法》及《勞動合同法》，根據規定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，隻有在兩種情況下可以約定勞動者支付違約金：一是在專項培訓協議中約定服務期的，二是簽訂競業限制約定的，除以上兩種情況外，勞動合同不得約定勞動者支付違約金。

但是三方協議屬于一般性的民事合同，适用《中華人民共和國民法典》相關規定，可以在協議中約定任意一方若違約則支付違約金，以懲罰肆意違約的一方。不少單位為了留住學生，以高額違約金約束學生，因此，畢業生在簽訂三方協議時，應看清違約金條款，謹慎簽約，力争對自己最有利的條款。

法律規範

《中華人民共和國民法典》第五百七十七條 【違約責任】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條 【服務期】用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。第二十三條 【保密義務和競業限制】用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識産權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限内按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十五條 【違約金】除《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

Q4

三方協議約定的違約金過高的話，可以要求降低嗎？

可以。

違約金的标準要根據一方違約給對方造成的損失來确定，如果畸高或者畸低，引發争議後可以要求調整。因此，違約金并不是約定多少就是多少，如果覺得約定的違約金過高，可以要求調整，應在實際損失的基礎上，綜合考量後予以确定。

法律規範

《中華人民共和國民法典》第五百八十五條 【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

Q5

用人單位想先看我試用期的表現，再跟我簽訂勞動合同，可以嗎？

不可以。試用期期限應包含在勞動合同期限内，試用期内，單位亦應與勞動者簽訂勞動合同，繳納社會保險。

另外，關于試用期的期限，法律也有着嚴格的規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。并且，用人單位和勞動者隻能約定一次試用期。

法律規範

《中華人民共和國勞動合同法》第十九條 【試用期】勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限内。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

Q6

試用期内用人單位是否可以随意解除勞動合同？

不可以。試用期是勞動者與用人單位互相了解，互相選擇的一個重要時間段，但是，試用期期間，用人單位也不可以随意解除勞動合同。解除試用期的員工，需要用人單位證明勞動者存在不符合錄用條件、嚴重違紀、嚴重失職等法定情形。

因此，用人單位如果不能證明存在上述情況就随意解除試用期的員工，則屬于違法解除勞動合同，勞動者有權主張賠償。

法律規範

《中華人民共和國勞動合同法》第二十一條 【試用期内解除勞動合同】在試用期中，除勞動者有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第三十九條 【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。第四十條 【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

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Q7

簽訂勞動合同是否隻是走個流程，不用仔細看就可以直接簽訂？

不可以。勞動合同是用人單位與勞動者之間确立勞動關系、明确雙方權利義務的書面協議。簽訂時，應注意是否具備了用人單位的名稱、住所和法定代表人、勞動者姓名、住址、有效證件号碼、勞動合同的期限、工作内容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護等必備條款，如果對這些事項沒有約定，應要求用人單位予以補齊。

勞動合同的約定條款，是發生糾紛後仲裁院和法院審理案件的重要依據，簽訂時必須謹慎、仔細。另外，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份，如果用人單位未将勞動合同文本交付勞動者，勞動者可要求當地勞動行政部門對用人單位責令改正，避免自己陷入不利的局面。

法律規範

《中華人民共和國勞動合同法》第十七條 【勞動合同的内容】勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件号碼；（三）勞動合同期限；（四）工作内容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。第八十一條 【缺乏必備條款、不提供勞動合同文本的法律責任】用人單位提供的勞動合同文本未載明《中華人民共和國勞動合同法》規定的勞動合同必備條款或者用人單位未将勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

Q8

可以和用人單位約定，不繳納社保，将社保費用直接發放給勞動者嗎？

不可以。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費，繳納社會保險費是用人單位與職工共同的義務，即使雙方協商一緻不繳納，該約定也因違反了法律的強制性規定而無效。

應屆畢業生入職後30日内，單位需為其辦理社保登記手續，尤其需要注意的是，試用期内，單位也要為職工按時足額繳納社保。

法律規範

《中華人民共和國勞動法》

第七十二條社會保險基金按照保險類型确定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。

Q9

勞動合同是否可以約定一定期限内不得結婚生子？

不可以。訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自願、協商一緻的原則，但是，不得違反法律、行政法規的強制性規定。

結婚自由及生育權是每個公民基本的權利，限制一定期限内不得結婚、生子，違反了《民法典》及《婦女權益保障法》的強制性規定，如果勞動合同對此有約定，屬于無效條款。用人單位不得以員工違反該條規定為由解除勞動合同，否則将構成違法解除。

法律規範

《中華人民共和國民法典》第一千零四十六條 【結婚自願】結婚應當男女雙方完全自願，禁止任何一方對另一方加以強迫，禁止任何組織或者個人加以幹涉。《中華人民共和國婦女權益保障法》第五十一條 婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。育齡夫妻雙方按照國家有關規定計劃生育，有關部門應當提供安全、有效的避孕藥具和技術，保障實施節育手術的婦女的健康和安全。國家實行婚前保健、孕産期保健制度，發展母嬰保健事業。各級人民政府應當采取措施，保障婦女享有計劃生育技術服務，提高婦女的生殖健康水平。《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條 【勞動合同的無效】下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。對勞動合同的無效或者部分無效有争議的，由勞動争議仲裁機構或者人民法院确認。

Q10

用人單位可以提出對加班工資進行固定金額的約定嗎？

視情況而定。

根據法律規定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。

關于加班工資的計算基數，一般是以勞動者的正常出勤月工資為标準，不包括年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

因此，如果約定固定數目的加班費，該金額高于或等于勞動者實際加班時機應取得的工資，當然是可以的。但是，若是為了規避足額支付加班工資，損害了勞動者的權益，那是不可以的，用人單位除了支付約定的固定金額的加班工資，還應按照實際加班時間補足少付的加班工資。

法律規範

《中華人民共和國勞動法》第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應當按照下列标準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

文章來源：公衆号@ 上海金山法院