作者：孫璐凡

前 言

最近做HRBP的朋友遇到其單位通過外派駐場形式，由第三方向企業提供勞動力，以減少用工成本的問題，由于不熟悉法律規定擔心存在潛藏風險，向我求助咨詢。我因而有感而發對勞務派遣與勞務外包問題進行彙總分析。

企業與第三方服務公司通常以勞務派遣或勞務（服務）外包的形式簽訂合作協議，如果企業不能明辨兩種合作的區别，可能會在用工過程中埋下隐患。

本文将從用工單位角度出發，淺談兩種用工模式之區别，以及如何規避“假外包，真派遣”的用工風險。

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勞務派遣與勞務外包對比

通過示意圖可以看出，勞務派遣和勞務外包之所以被混淆是因為其對外展現的形式都是由三方主體組成，表面上都是勞動者與一方構成勞動（勞務）關系，去另一公司辦公提供勞動服務，但實際上兩者存在本質的差異。

1. 适用法律差異

勞務派遣關系，主要适用于《勞動法》第57條至第66條、《勞務派遣暫行規定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》。法律法規對勞務派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴格的規定。

// 勞務派遣的主體資格限制：（1）勞務派遣單位注冊資本不少于人民币200萬元；（2）固定的經營場所和設施；（3）有符合法律法規規定的勞務派遣管理制度等；（4）在取得《勞務派遣經營許可證》後，有效期為三年，到期後需要申請延續。

// 勞務派遣的派遣人員限制：（1）用工單位隻能在臨時性（不超過6個月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者；（2）用工單位被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%，即≤10%；（3）勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬；（4）被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當地最低工資标準向勞動者按月支付報酬。違反上述規定的用工或派遣單位，可能會面臨每人5千至1萬的罰款。

勞務外包關系，确切的說屬于承攬關系，即适用于《民法典合同編》的規定。目前常見的勞務外包有：人力資源外包、生産線外包、倉儲物流外包、項目外包等等。發包方與承包方訂立承攬合同，雙方具有高度的意思自治性。相對于勞務派遣，無論是三方主體身份還是人員限制，勞務外包都更加自由。發包方既可以是法人組織也可以是自然人，在沒有法律特殊規定的情況下，承包方不需要任何行政許可。承包方可以與勞動提供者簽訂勞動合同或是雇傭合同。

2. 用工單位與服務公司合同标的差異

勞務派遣關系，用工單位與派遣公司簽訂的合同為《勞務派遣合同》，合同标的是以“人”為單位，用工單位向派遣公司的支付方式通常也是按照單位人員費用進行月結。

勞務外包關系，用工單位與外包公司簽訂的合同為《服務外包合同》，合同标的是以“事”為單位，用工單位向外包公司的支付方式則按照項目進度結算。

3. 用工單位對勞動者控制權差異

基于法律規定和合同标的的不同，因此在這兩種關系中，用工單位對勞動者的控制權限就存在差異。

勞務派遣關系，勞動者應當服從用工單位的管理，在提供勞動服務過程中，遵守用工單位的公司制度，服從用工單位的安排并受其約束。

勞務外包關系，勞動者與發包方并不存在直接的法律關系，亦不受其管控，而是聽從于外包公司的安排和管理。但這并不等于發包方完全不能管理勞動者，而是需要結合發包人與承包人之間的約定

4. 勞動者侵權後責任承擔主體差異

無論是從法律規定的角度，還是從邏輯的角度認為“誰管理誰擔責”，都可以得出在不同關系下，勞動者工作過程中發生侵權行為的承擔主體是不同的。

勞務派遣關系，由于勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工導緻第三方受損的，由用工單位承擔法律責任，而如果派遣單位有過錯的，僅承擔補充責任。

勞務外包關系，同理，勞動者受制于外包單位，其勞動成果直接歸屬于外包單位後，再由外包單位“轉售”給用工單位，因此勞動者侵權責任承擔主體為外包單位。例外的是，如果用工單位在選任外包單位時存在過錯的，例如根據法律規定外包單位需要有資質的（建築施工行業等），用工單位在選任外包單位時，沒有關注其資質問題，則對于可能需要承擔連帶責任。

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“假外包，真派遣”之企業風險規避

通過對上述内容的分析可知，勞務外包在運營成本和用工風險就明顯低于勞務派遣，企業更願意通過項目外包方式用工，因此不當的合作模式和用工管理，可能會最終被認定為“假外包，真派遣”，最終以用工單位身份承擔法律責任。因此，企業在實踐中應當注意以下問題：

1. 從承攬方資質審查角度規避：對于特許經營行業，企業應當注意審查承擔單位資質，盡到合理注意義務。避免事後因選任存在過錯而承擔連帶責任。

2. 從外包服務合同标的角度規避：與外包公司簽訂協議時，注意合同标的為“事”，即以項目完成為結算依據。

3. 從用工管理角度規避：外包承攬法律關系中，發包單位雖然不能通過公司規章制度對勞動者進行管理，但是可以将相關需要在外包服務合同中進行約束，将人員管理責任轉嫁給承包方，保留随時或附條件更換用工的權利。

綜上，企業運營過程中，明确用工需求後，應當認真審核與第三方的協議約定，詳讀合同條款内容，提前規劃用工模式，避免隐藏在勞務外包合同中的勞動派遣，以造成不必要的用工風險。

作者介紹

孫璐凡

西安建築科技大學法學專業，2015年畢業後開始從事法律實務工作，專注緻力于公司法律、勞動争議、合同糾紛等領域。