主講律師

廣東英物律師事務所

丘俊波律師

勞動者剛入職的時候，用人單位就會提出簽訂勞動合同，這個時候勞動者應該跟用人單位簽訂勞動合同嗎？勞動合同有幾種類型？

勞動合同是勞動者維護自身權益最重要的護身符。勞動者應積極與用人單位簽訂勞動合同，約定好雙方的權利義務，維護自己的合法權利。勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

Q

多長的期限對用人單位比較有利?

A

用人單位應綜合考慮幾個因素。一是勞動合同到期終止的，用人單位需要支付經濟補償金，不僅如此，如果連續訂立兩次固定期限勞動合同，第三次可能需要簽訂無固定期限勞動合同。二是勞動合同期限的長短與試用期的長短直接挂鈎，而試用期如果不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同。

為此，用人單位考慮勞動合同期限長短時，應結合不同的工作崗位所需考察時間的長短确定。并且，也要充分考慮到期終止的問題以及第三次可能需要簽訂無固定期限勞動合同的因素。

Q

什麼情況下用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同?

A

必須簽訂無固定期限勞動合同主要有三種情形，一是勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；三是連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。上述三種情形，隻要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

Q

如果屬于必須簽訂的情形而用人單位沒有簽訂的，用人單位有什麼責任？

A

最近看到一個案例。2011年12月8日，魏某入職某科技公司，任職崗位為駕駛員，在勞動關系存續期間連續簽訂2次固定期限勞動合同，其中第二次勞動合同于2017年12月31日終止。《勞動合同》約定期滿後未續簽《勞動合同》視為同意按照原合同内容繼續履行。2017年9月18日，魏某向某科技公司郵寄《申請書》，申請續簽無固定期限勞動合同，但某科技公司要求簽訂固定期限勞動合同。2018年3月30日，魏某向勞動人事争議仲裁委員會申請仲裁，請求某科技公司簽訂無固定期限勞動合同并支付2018年1月1日至3月30日未與魏某簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資4176元。

這個案例經過了勞動仲裁、一審、二審、再審四個階段，曆經2年多，仲裁委、一審法院、二審法院及再審法院均保持一緻意見，支持了魏某的請求。魏某的情形就屬于必須簽訂無固定期限勞動合同的第三種情形，雖然《勞動合同》中約定期滿後未續簽《勞動合同》視為同意按照原合同内容繼續履行，但該約定并不能免除某科技公司應依法與魏某簽訂書面無固定期限勞動合同的義務。

Q

如果離職後，過了一年再入職，能算連續工作嗎?

A

這個就不算連續的。連續工作滿10年的标準是勞動者與同一用人單位簽訂勞動合同的期限不間斷達到10年。如果勞動者因自身原因需要與用人單位中斷勞動關系，那麼他再次到該用人單位工作時就不滿足“連續”的标準，工作時間需要重新開始計算。假如用人單位為了規避“連續”工作，而采取一些不正當手段，比如強迫勞動者離職再重新簽訂勞動合同，或與其他公司的名義和本公司的名義交替與勞動者簽訂勞動合同等，惡意規避訂立無固定期限勞動合同的義務，勞動者的工作年限依然會連續計算。

Q

隻要勞動者一直在該用人單位工作，簽訂無固定期限勞動合同是不可避免的，這種情況下用人單位要怎樣規避無固定期限勞動合同帶來的風險？

A

在實踐中有的用人單位由于沒有正确認識無固定期限勞動合同，都比較排斥簽訂無固定期限勞動合同。常見的誤區在于用人單位會認為簽訂無固定期限勞動合同後，将與勞動者建立“永久”的勞動關系。實際上，固定期限與無固定期限勞動合同在合同解除标準上是基本一緻的，雙方較大區别在于，簽訂無固定期限勞動合同後不存在勞動合同期滿而終止的情況。所以，無固定期限勞動合同既不是勞動者的“鐵飯碗”，也不是用人單位的“包袱”。

不過有些簽訂了無固定期限勞動合同的員工往往會有長期工作帶來的優越感，覺得簽訂無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”，多少會有些員工習慣安于現狀，不願意積極對待工作，也無上進心。因此，為了防止簽訂無固定期限勞動合同的部分員工出現上述情形，用人單位可以設置相應的規章制度，包括績效考核、階段性培訓、崗位安排等方面，其中着重制定績效考核，獎罰分明，達到企業與員工共同成長的目标。

Q

如果勞動者入職時拒簽書面勞動合同，或者經用人單位通知，勞動者一直以各種理由拖延簽訂勞動合同，用人單位應如何應對？

A

《勞動合同法》加強了對簽訂書面勞動合同的管理，簽訂勞動合同是用人單位與勞動者共同的義務，任何一方不簽訂勞動合同将會承擔不利的法律後果。但《勞動合同法》并未區分勞動合同未簽訂是哪一方導緻的，所以，在勞動者拒絕簽訂勞動合同，但用人單位未及時采取相應措施而持續用工的，用人單位将承擔未簽訂勞動合同的雙倍工資差額責任。

實踐中有的勞動者為了謀取雙倍工資的賠償，濫用其權利，故意不與用人單位簽訂勞動合同。這種情況下，對于不願簽訂勞動合同的勞動者，用人單位避免承擔責任的唯一辦法是，在用工之日起1個月内合法終止勞動關系。需要注意的是，終止勞動關系時，用人單位應注意及時發出兩個通知，一是書面通知要簽訂勞動合同，二是書面通知終止勞動關系。

Q

勞動者入職1年後，用人單位才發現忘記與勞動者簽訂書面勞動合同了，用人單位可以與勞動者倒簽勞動合同嗎?倒簽勞動合同後，還需要支付雙倍工資嗎？

A

以一個案例說明下。魏某于2018年7月入職某物業公司，但某物業公司一直沒有與魏某簽訂書面的勞動合同，在工作八個月後，某物業公司才與魏某簽訂了書面勞動合同，勞動合同中載明工作時間為2018年7月。魏某要求某物業公司支付雙倍工資被拒絕後，起訴到法院請求某物業公司補發七個月工資。法院認為：用人單位未在法定期限與勞動者簽訂書面勞動合同，後來雙方簽訂了勞動合同，并且将勞動合同的簽字日期倒簽在法定期限之内或者雙方約定的勞動合同期間包含了已經履行的事實勞動關系期間的，應視為雙方自始簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。

即如果用人單位與勞動者在倒簽勞動合同時将日期倒簽到實際用工之日的，原則上，勞動者不能再主張未簽勞動合同的雙倍工資。如果用人單位倒簽勞動合同未倒簽到實際用工之日的，對實際用工之日與倒簽之間的時間差，扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期後剩餘的期限應當支付雙倍工資。比如說員工在2018年7月入職，2019年5月倒簽勞動合同，勞動合同約定的工作時間為2019年1月1日，則用人單位應支付2018年8月至2018年12月的雙倍工資。

Q

有的用人單位會要求跟勞動者簽訂勞務合同，不簽勞動合同，這個有什麼區别？

A

勞動合同與勞務合同的區别還是挺大的，而且很多用人單位為了節約用工成本，規避用工風險都會要求跟員工簽訂勞務合同。但是簽訂的勞務合同實質上是勞務還是勞動，就要看合同條款及實際用工情況。我主要挑幾個比較重要的區别說一下。

一是主體之間關系不同：勞動合同的雙方主體間不僅存在财産關系，還存在着人身關系，即隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度。但勞務合同的雙方主體之間隻存在财産關系，彼此之間無從屬性，不存在隸屬關系，一方提供勞務服務，一方支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

二是主體的待遇不同：勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、帶薪假期及其他福利待遇;而勞務關系中，提供勞務的一方，一般隻獲得勞務報酬。

三是雇主的義務不同：勞動合同履行貫穿着國家的幹預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資标準等，這些是用人單位必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述法定義務。

四是法律調整不同：勞務合同主要由民法典調整，而勞動合同則由社會法中的勞動法及勞動合同法來規範調整。

五是解除時賠償不同：勞動合同需按勞動法的要求提前通知，用人單位解除時，要給勞動者相應的賠償，就是所謂的N 1。勞務合同可随時協商解除，不用提前通知，也無需賠償。

最後是糾紛的處理方式不同：勞動合同糾紛要先經過勞動機構仲裁。勞務合同是民事合同，糾紛發生後當事人無須經過勞動仲裁，可直接向人民法院起訴。

來源｜《法治聲音》欄目組

編輯 | 秋秋