文/陳中山

（本文系4月26日中國審判理論研究會知産專委會和西政主辦的中國知識産權法官講壇暨“網絡遊戲知識産權司法保護研讨會”個人發言整理，僅代表個人粗淺思考）

近年來，網絡遊戲似乎成為全民娛樂文化産品。尤其受新冠肺炎疫情影響，人們的主要活動以居家休閑為主，線上文娛在此期間獲得了長足發展。2020年第一季度，中國遊戲市場實際銷售收入732.03億元，相比2019年第四季度增長了147.43億元，環比增長25.22%。[1]毫無疑問，網絡遊戲産業蓬勃發展，離不開衆多玩家熱情參與。無論是單機遊戲的“人—機”互動體驗還是網絡遊戲“人—人”社交屬性，玩家在其中都扮演了重要的角色，有時甚至兼具内容受衆與發布者雙重角色。那麼，由于玩家操作因素介入，對遊戲畫面作品定性有何影響？玩家是否可以成為作者或表演者？

一、玩家因素對遊戲畫面的影響

有觀點認為，遊戲畫面都是玩家操作“玩”出來的，玩家的不同操作會導緻遊戲畫面具有随機性、不确定性，因此遊戲畫面不能作為作品保護。

我們知道，計算機軟件程序是遊戲運行的基礎内核，遊戲畫面是遊戲的視聽表達，兩者是表裡關系。遊戲一般由遊戲引擎和遊戲素材資源庫組成。遊戲引擎是指一些已編寫好的可編輯電腦遊戲系統或者一些交互式實時圖像應用程序的核心組件。這些系統為遊戲設計者提供編寫遊戲所需的各種工具，目的在于讓遊戲開發者能容易和快速地做出遊戲程序，而不必由零開始。簡單理解，遊戲引擎就是一個能夠被機器識别的起到控制作用的代碼（指令）集合。它像一個發動機，控制着遊戲的運行，按遊戲設計要求臨時調用遊戲素材資源庫中的圖像、聲音、動畫等，組合呈現成玩家感知的遊戲視聽畫面。遊戲引擎也是遊戲設計的主框架，一定程度上決定着遊戲畫面表達的豐富度或可能性，場景地圖、人物美術、音樂音效、動畫特效等就是往這個框裡不斷填充的資源。

一般情況下，所有構成畫面的素材已經創作出來并儲存在遊戲資源庫中，其按照一定程序規則排列組合而成的畫面并非随機産生、憑空存在。遊戲視聽素材越多，所形成的畫面可能性越多，但終歸是可以窮盡的。何況囿于遊戲功能性和可玩性限制，所有遊戲素材并非完全自由排列組合。玩家操作形成遊戲畫面所謂的“随機性”其實是一種“僞随機”，從“遊戲連續動态畫面集合整體”（遊戲整體畫面）這一讨論對象來看，其實是“确定”的。對大部分遊戲開發來說，從遊戲策劃到美工到編程，就是一個将思想創意不斷具化到确定性的畫面表達的過程。即使玩家因素介入（其實從遊戲開發時就考慮到這一點），遊戲開發者預設的遊戲整體畫面也是确定的。

簡單借用一個數學概念來補充說明這個問題。假如兩個非空集合A與B間存在着對應關系f，而且對于A中的每一個元素x，B中總有唯一的一個元素y與它對應，就這種從A到B的映射，記作f：A→B。如果說遊戲開發者已經創作在遊戲資源庫中的遊戲素材或遊戲素材組合表達對應集合A裡的元素，分别是x1、x2、x3……，而每一幀具體遊戲畫面對應集合B裡的元素y1、y2、y3……。那麼，玩家玩遊戲的過程，就是在某種遊戲規則或設計下，通過在設備中輸入人機交互指令，不斷得到具體遊戲畫面輸出反饋的過程。這個過程中，集合A裡的每個元素x（遊戲素材或素材組合表達）總是唯一對應集合B的某個元素y(某一幀具體遊戲畫面)。集合B中的每個元素由集合A中對應的元素唯一确定，集合B中的元素是确定的，其範圍也是确定的。雖然玩家的操作行為可能有一定随機性，但形成的遊戲連續動态集合整體無論如何都具有确定性。

二、玩家是否能成為作者

玩家玩遊戲不是完全缺乏智力勞動的機械工具，完全有可能生成一些内容，就是所謂的“玩家生成内容”（Player Generated Contents, PGC）”。這其實是一種“用戶生成内容”(User Generated Contents, UGC)，指玩家将玩遊戲過程中産生并通過互聯網分享給其他人的内容。

遊戲架構的世界是獨立于現實的虛拟世界，擁有不同的“探索自由度”。必須注意到，當前大多數遊戲的探索自由度沒有足夠的創作空間，玩家生成内容難以形成獨創性表達。遊戲開發者制作遊戲時，設定遊戲規則，創作遊戲素材，将所有的遊戲資源整合成可供玩家遊玩的内容。在大部分遊戲中，玩家玩遊戲，實際上是通過遊戲程序，調用遊戲資源，在遊戲開發者預設的框架内呈現一系列内容。

尤其是在一些手遊中，玩家可操作空間非常小，甚至所有的與NPC對話、接任務、尋路、打怪等操作都可以一鍵挂機，你隻需要把手機放在那裡，不用多久就發現自己已經99級了，當然，滿級可能是999級。

有些遊戲甚至可以全程自動尋路

在這類遊戲中，雖然具體的遊戲畫面可能随着不同玩家的不同操作而有所區别，但這相對于遊戲開發者已經預設的遊戲内容來說微乎其微，可以說不同玩家所呈現的遊戲整體畫面無實質性差異。大多數情況下，玩家玩遊戲的過程展現的隻是遊戲策略技巧和遊戲熟練度的高低，沒有形成實質不同于遊戲開發内部測試時的連續動态畫面（否則可能是産生bug），也不會産生遊戲開發預設範圍以外的獨創性視聽表達。雖然你感覺自己好像有操作餘地、創作空間，但其實一步步都有引導，所有遊戲事件的觸發和反饋畫面，都已經被“安排”上了。

可挂機自動打怪的遊戲在市面上還不少

比如，玩家在遊戲中按照NPC要求進行各種任務，收集足夠木材，建造房屋，但是不管建成的房屋造型如何獨特，如果在遊戲美工素材裡沒有相應的模型和貼圖，這座房屋也不可能出現在遊戲中。玩家雖然為建造好看的房屋付出了一定心血，但不同的人按照基本的流程得到同樣的結果，最後生成内容中缺少獨創性表達。在這種情況下，玩家不太可能成為某一幀遊戲畫面或某一段遊戲連續動态畫面的作者。

遊戲裡的所有建築都是有建模或貼圖

在一些模拟策略類遊戲中，玩家可能有一定的“創作空間”。比如，玩家在《模拟城市》（SimCity）遊戲中規劃交通道路、住宅區、商業區、工業區，設置警察局、消防局、學校、發電廠等公共設施，通過調整稅收費率或其他手段吸引人口、招商引資，最終不斷發展成一座繁榮的虛拟城市。不同玩家按照自己的想象和喜好，可以建造出風格迥異的城市面貌。我們知道，即便所有的道路、橋梁、建築甚至發電廠煙囪的高度都在遊戲設計者預設的範圍之内，玩家此時還是可能有一定“創作空間”，體現在城市整體規劃設計、各功能區安排、修路搭橋位置選擇等方面。玩家甚至還可以在遊戲中添加一些遊戲本體沒有的建築插件，豐富自己的城市設計。

《模拟城市》你可以成為“市長”

在一些超高自由度的遊戲裡，玩家的“創作空間”更大，比如《我的世界》（Minecraft）。玩家可以通過像素方塊以類似樂高積木的方式搭建小屋、城堡甚至城市，享受在虛拟世界裡當“造物主”的樂趣。由于遊戲開發者隻是提供了遊戲基本的素材工具，設定了最簡單的遊戲規則，剩下的都是玩家發揮智力想象的“自由王國”。這樣的遊戲裡，玩家生成内容是有可能形成具有獨創性的作品的。

《我的世界》玩家自制“紫禁城”

在一些遊戲裡，遊戲開發者還給玩家提供了創作的工具，比如《紅色警戒》（Red Alert 2）和《魔獸争霸3：冰封王座》（Warcraft 3: Frozen Throne）中就有完善的地圖編輯器。玩家可以自己構造景觀，編輯劇情，自定義戰役，添加物件、建築、人物等，除了遊戲素材源于遊戲内部資源庫，玩家可以在空白地圖上盡情構思。著名的MOBA類遊戲鼻祖，《DotA》（Defense of the Ancients）最初就是源于玩家自定義的地圖。玩家通過地圖編輯器生成的内容，是有可能成為作品的。

《DOTA》地圖

遊戲模組（Mod）也可能是玩家生成内容中很重要的部分。玩家通過對遊戲中的美術、音樂素材等進行修改，或者對遊戲機制、系統等進行調整，或者添加遊戲本體所沒有的表達内容，制作成模組化程序，加載在原遊戲主程序，供其他玩家下載遊玩。可以說，一些高端玩家實際上正逐漸參與遊戲設計。在許多大型遊戲中，如《俠盜獵車手》系列、《上古卷軸》系列、《文明》系列等，各種Mod大大拓展和延續了遊戲的生命力。比如《全面戰争*三國》，可以STEAM創意工坊下載各種MOD加載在遊戲中，在遊戲本體基礎上DIY，往往可以形成新的畫面表達。

《全面戰争*三國》各種MOD很豐富

極端設想，如果一款遊戲類似畫圖軟件，隻提供了基本的畫筆、顔色，那麼用畫圖軟件繪畫的圖像當然可能構成作品。關鍵在于，遊戲給玩家預留的“創作空間”有多大。遊戲作品本身與玩家生成内容并不是此消彼長的關系，說不定在将來的遊戲疊代中，将有更多玩家生成内容融入遊戲更新，在遊戲開發者與玩家之間形成良好的創意互動和借鑒。

鑒于此，廣東高院在發布的《關于網絡遊戲知識産權民事糾紛案件的審判指引》第一節指導原則第2條“保護創造和運用”特意強調一點，遊戲用戶依法取得的知識産權等合法權益，應予以保護。《指引》第20條規定：“若遊戲畫面系遊戲程序根據遊戲用戶操作指令、按既定規則調用遊戲開發商預先設置的遊戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創作行為，不影響對遊戲畫面的定性判斷。若遊戲為遊戲用戶預留創作空間并提供創作工具，遊戲用戶在遊戲預設的視聽表達範圍以外創作了其他表達元素，相關創作成果符合作品構成要件，該遊戲用戶作為相關創作成果的作者享有相應著作權。”該條規定的起草初衷，正是對遊戲用戶在遊戲畫面形成中的作用和貢獻持開放态度，不否定遊戲用戶在某些遊戲畫面表達中依法享有著作權的可能性。

三、玩家是否能成為表演者

既然大部分遊戲中玩家難以成為作者，但對某些有價值的非物質勞動成果由于獨創性不足無法獲得著作權保護時，玩家是否可以成為表演者因而獲得鄰接權保護？甚至直播平台也因此可以獲得法人表演者（表演組織者）身份地位？如此一來，遊戲開發者、遊戲玩家、直播平台之間的角色定位似乎因此得已厘清，權利義務關系似乎因此可以獲得妥善制度安排。這方面的觀點很有啟發性。但是，學理讨論與司法實踐之間，畢竟存在制度應然與實然的差距。司法必須在現行著作權法框架下依法适用法律，對具體權利或義務的界定應當最大限度确保體系解釋一緻性，不能因為填補一個漏洞而産生更多的問題。仔細想來，這裡面可能還有一些問題值得商榷。

首先，表演是一種行為，而不是行為的結果，如果說玩家“玩遊戲”的行為是表演，那麼遊戲整體畫面不是對作品的表演，而是“表演”行為的反饋結果。我國《著作權法實施條例》第5條明确規定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”根據著作權法釋義，表演指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品的行為。如果玩家是表演者，其玩遊戲的行為是表演，那麼公開再現的作品是什麼呢？軟件作品嗎？表演的創造性或者說其值得保護的地方，在于表演者對作品内容理解後所進行的個性化诠釋，比如小提琴演奏家在演奏時融入對音樂曲譜的理解。如果玩家玩遊戲的行為是對遊戲（計算機軟件）作品的表演，而計算機軟件作品實際上是計算機程序及相關文檔，除非一些硬核高端玩家，相信大部分玩家都不會打開程序文檔試圖去理解或诠釋軟件作品。一堆代碼和碎片化的素材，這是給機器設備去識别運行的，而不是給普通玩家去理解和诠釋的。很難想象，如果一個表演者對其表演對象不曾了解，如何去表演出值得保護的内容？

因此看來，與其說玩家是诠釋軟件作品的表演者，不如說其僅僅是遊戲軟件的用戶。更何況，著作權法意義上的表演有公開性要求，那麼，玩家自己私下在房間裡玩遊戲的練習是否表演呢？如果不是表演，此時形成的遊戲畫面就不是對軟件作品的表演，那又是什麼呢？同樣呈現的遊戲畫面，隻是因為玩家玩遊戲行為公開與否，其性質竟有如此不同？

其次，如果玩家是表演者，玩家玩遊戲的行為是對遊戲軟件作品的表演，那麼遊戲著作權人對遊戲軟件的表演權将處于一個比較尴尬的境地。現行著作權法下的表演權在内涵及外延上相對較窄。著作權法第10條規定“表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”。根據著作權法釋義，表演分為現場表演（活表演）和機械表演，“公開表演作品”是現場表演，而“借助錄音機、錄像機等技術設備将前述表演公開傳播”指的是“機械表演”。雖然這可能跟《伯爾尼公約》中的表演權在解釋上存在差異，但出于維持本國法律适用統一性考慮，對表演權的解釋應采取立法原意，即其隻控制面對現場受衆的現場表演和機械表演，同時，為了不與著作權法下其他專有權利産生沖突，表演權也不能控制“通過網絡向公衆傳播作品”的行為。[2]

這樣一來，遊戲開發者對遊戲軟件作品的表演權，隻能控制表演發生地與受衆為同一場所的表演行為，不能控制将作品的表演通過網絡傳播至遠端的行為，即不能控制網絡直播行為。要知道，遊戲直播傳播的是遊戲畫面，即玩家玩遊戲時屏幕呈現的連續動态畫面，不是玩家玩遊戲的表演活動本身，更不是遊戲軟件作品。遊戲著作權人針對遊戲軟件作品依法享有的信息網絡傳播權或其他權利，都不适用于我們常常讨論的網絡遊戲直播行為。

這裡面常常有個誤區，就是将直播行為與玩遊戲行為混同，一個主播直播他自己玩遊戲時，此時他既是直播者，也是玩家；當他直播他人玩遊戲時，他就僅僅是個直播者。即使玩遊戲的行為是表演，直播平台也不是表演組織者，而是直播組織者。相比而言，遊戲運營商更像是表演組織者。而且，如果玩遊戲是表演的話，多人在線遊戲中必然存在多個表演者參與表演，那麼對于直播者來說，除了獲得遊戲著作權人許可，是否還要獲得同時出現在屏幕上的所有人物角色背後的玩家許可呢？

因此，将玩家視為表演者的思路，雖然看上去很美，但在徹底修法之前可能還存在不少法律障礙，而且也無法很好解決對遊戲的整體化保護的問題，尤其是對換皮抄襲侵權的法律規制。現行著作權法下，以遊戲畫面對遊戲進行整體化保護是經過司法實踐檢驗較為可行的路徑。當然也會存在一些問題，需要凝聚更多共識，但相比需要拓展現行法下表演權内涵，同時整體修改協調其他專有權利範圍的“大動作”來說，可能将某些遊戲連續動态畫面整體認定為類電作品（視聽作品）的保護思路，在目前看來是更實用主義、更化繁為簡的做法。

參考文獻：

[1]參見中國音數協遊戲工委（GPC）&國際數據公司（IDC）：《2020年第一季度中國遊戲産業報告》（2020年4月19日發布）。

[2]王遷：《論網絡環境中表演權的适用——兼評<著作權法修改草案（送審稿）>對表演權的定義》，載《比較法研究》2017年第6期，64-74頁。

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