湖南衛視出品熱播娛樂欄目《天天向上》，将“DAY DAY UP”這一“中式英語”搬上了熒幕。而圍繞着“DAY DAY UP”與“天天向上”，卻産生了一場是否構成近似商标的糾紛。

近日，北京市高級人民法院在一份判決中針對上述問題給出了答案。法院認為北京飛牛科技有限公司（下稱飛牛公司）的第22683352号“DAY DAY UP”商标（下稱訴争商标），與長沙喜玫瑰家居用品有限公司（下稱喜玫瑰公司）的第7681658号“天天向上”商标（下稱引證商标）不構成使用在同一種或類似服務上的近似商标，原商标評審委員會（下稱原商評委）對訴争商标予以駁回的決定最終被撤銷，且被判令重新作出決定。

來源：标天下

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據了解，訴争商标（DAY DAY UP）由飛牛公司于2017年1月19日提出注冊申請，指定使用在不動産代理、不動産出租、融資服務、藝術品估價、經紀、保險信息、擔保、典當等第36類服務上。

經審查，商标局以訴争商标與引證商标構成使用在同一種或類似服務上的近似商标，決定對訴争商标的注冊申請予以駁回。飛牛公司不服商标局所作駁回決定，随後向原商評委提出複審申請。

根據中國商标網顯示，引證商标（天天向上）由喜玫瑰公司于2009年9月8日提出注冊申請，2011年1月14日被核準注冊，核定使用在不動産代理、資本投資、藝術品估價、經紀、保險、擔保、典當等第36類服務上。

2018年6月14日，原商評委作出複審決定，以訴争商标與引證商标構成使用在同一種或類似服務上的近似商标為由，對訴争商标的注冊申請予以駁回。

飛牛公司不服原商評委所作複審決定，繼而向北京知識産權法院提起行政訴訟，主張訴争商标與引證商标在整體外觀、呼叫和含義等方面存在差異，未構成近似商标，且訴争商标經飛牛公司大量長期的宣傳和使用，已與該公司形成唯一對應關系，在指定使用的服務上具有較高知名度，加之訴争商标對應品牌提供的服務具有特殊性，消費者具有較高的注意程度，訴争商标與引證商标共存不會導緻相關公衆産生混淆誤認。

經審理，北京知識産權法院認為，訴争商标“DAY DAY UP”由3個完整獨立的英文單詞組合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。而按照英文語法習慣，引證商标“天天向上”的英文對應翻譯應為“make progress everyday”。因此，訴争商标與引證商标在整體構成、呼叫、含義等方面均不相同，二者在同一種或類似服務上并存不會導緻相關公衆對服務來源産生混淆誤認，未構成使用在同一種或類似服務上的近似商标。綜上，法院于2018年9月13日作出一審判決，撤銷原商評委對訴争商标的注冊申請予以駁回的複審決定，并判令其重新作出決定。

原商評委不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴稱，在日常生活中，相關公衆容易将訴争商标“DAY DAY UP”翻譯為“天天向上”，與引證商标在含義等方面相近，二者構成近似商标。

北京市高級人民法院經審理認為，訴争商标“DAY DAY UP”的英文單詞組合并非固定搭配或固定句式，雖然原商評委主張日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻譯為“天天向上”的情形，但其并未提供相關證據予以證明，不足以認定這種不規範對應翻譯已經成為我國相關公衆廣泛接受的習慣用法。因此，訴争商标與引證商标在整體構成、呼叫、含義等方面均不相同，在同一種或類似服務上并存不會導緻相關公衆對服務來源産生混淆誤認，二者未構成使用在同一種或類似服務上的近似商标。綜上，法院終審駁回原商評委上訴，維持一審判決。

行家點評

商家泉 北京高文律師事務所律師：該案涉及中文與外文商标混淆性近似的判斷問題，判斷中文商标與外文商标之間的近似程度，需要考慮相關公衆對外文商标的認知水平和能力、中文商标與外文商标含義上的關聯性或對應性、在先引證商标的知名度和固有顯著性、系争商标是否經實際使用已經達到可以共存的程度等。由于中文商标與外文商标一般在音、形上不相同也不近似，故應考量二者在含義上的接近程度，相關公衆對外文商标的普遍認知水平和能力尤為重要。中國相關公衆對于常用的英文詞彙具有一定的認知能力和水平，但就法文、俄文或其他小語種則普遍認知水平較低。同時，對于具有一定認知水平的英文，還要進一步考察中文商标與外文商标之間的關聯性或對應性，這種關聯性或對應性可以從“中譯英”和“英譯中”兩個角度進行考察，相關翻譯是唯一的、慣常的或約定俗成的還是具有兩個以上多種選擇的。

将中文商标翻譯成英文商标時，既可以拼音形式，亦可以直譯、意譯、音譯、單詞縮寫及合并演化等形式。拼音的形式表達翻譯對象，其結果具有固定的對應性，不可能進行選擇。直譯的方式包括按照通用辭典所标注的單詞或者詞組進行翻譯的情形，也包括公衆已經普遍知悉，該翻譯對象中文與外文的對應較為固定的情形，直譯的結果亦不具有選擇性。意譯、音譯、單詞縮寫和合并演化等方式，其翻譯結果具有可選性，不同人對同一對象進行翻譯，能産生多種不同的結果。對于并非唯一對應和慣常的翻譯，還要考慮中文與英文商标是否經過使用已經在相關公衆中形成了穩定對應關系及他人對翻譯文字的使用是否割裂了這種穩定的對應關系。

該案中，訴争商标“DAY DAY UP”的英文單詞組合并非固定搭配或固定句式，也不屬于詞典中記載的慣常翻譯或約定俗成的翻譯。“天天向上”的英文翻譯并非唯一對應“DAY DAY UP”，又無相關證據證明經過使用“天天向上”與“DAY DAY UP”之間形成了穩定對應關系，或者足以産生“印象轉移”，相關公衆看到上述兩件商标，如僅僅産生“純聯想”，不足以對引證商标予以保護而成為系争商标的注冊障礙。因而，法院終審認定訴争商标“DAY DAY UP”與引證商标“天天向上”在相同或類似服務上并存，不會導緻相關公衆對服務來源産生混淆誤認，故訴争商标與引證商标未構成使用在相同或類似服務上的近似商标。

來源：中國知識産權報

作者：王國浩

編輯：标天下知識産權

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