經過二十餘年的發展，網絡遊戲行業已成為我國泛娛樂行業發展的重要領域。伴随着遊戲行業發展速度迅猛、遊戲産品更新疊代快、盈利渠道多元等特點的同時，也對我國網絡遊戲的知識産權保護提出了新的問題與挑戰。

　　在此背景之下，知産前沿新媒體于近日舉辦“ 2022網絡遊戲IP研讨會”直播活動，特别邀請到北京大成律師事務所顧問宋瑤，宋律師在網絡遊戲著作權案件實務方面有豐富經驗，在理論方面亦有較為深入的研究和獨到見解。本次研讨會上，宋律師就新著作權法下的網絡遊戲創新發展和版權保護議題帶來精彩分享。

　　知産前沿新媒體現将宋律師的發言整理成文供業内參考交流，本次直播的視頻回放請關注“知産前沿”公衆号，後台回複關鍵詞“2022遊戲知識産權保護”獲取。

　　重點導讀 一、網絡遊戲相關元素的可版權性探究

　　（一）網絡遊戲中的作品元素

　　（二）各元素是否構成作品的具體判斷

　　二、網絡遊戲的侵權判斷

　　（一）侵權判斷的基本規則

　　（二）改編侵權的認定

　　三、網絡遊戲直播的法律問題

　　（一）涉侵權的網絡遊戲直播

　　（二）直播平台的法律責任

　　一、網絡遊戲相關元素的可版權性探究 （一）網絡遊戲中的作品元素

　　網絡遊戲由各種可能構成作品的元素組成，主要涉及文字作品、音樂作品、美術作品和視聽作品。

　　初步來看，遊戲的文字說明等可能構成文字作品；遊戲中的配樂可能構成音樂作品；遊戲人物、NPC、場景、道具物品等可能構成美術作品；遊戲中的動畫、部分連續畫面可以歸屬于視聽作品。

　　（二）各元素是否構成作品的具體判斷

　　1.簡單的圖形、文字是否構成作品

　　根據《著作權法實施條例》第二條規定：“作品是指文學、藝術和科學領域内具有獨創性并能以某種有形形式複制的智力成果。”判斷表達是否構成作品的标準是“獨創性”，這是作品受著作權法保護的必要前提，亦是作品的本質屬性。獨創性是指作品是由作者獨立創作而成，而非抄襲他人。獨創性首先要求該表達系作者獨立完成，即表達源于作者。其次要求表達要有創造性，即要求體現作者的個性。

　　對于名稱、标題等詞組或短語，判斷其是否有創造性，應考慮其是否同時具有以下特征：

　　其一，該詞組或短語是否存在作者的取舍、選擇、安排、設計。對于作者不具有選擇與安排空間的詞組或短語，因屬于“思想與表達的混合”，故不被認定有創造性。普通的或者常用的詞組或短語，亦不具有獨創性。

　　其二，該詞組或短語能否相對完整地表達或反映出作者的思想情感、傳達一定的信息。作品是作者思想情感的表達，是溝通作者和其他社會成員的橋梁或紐帶，一個詞組或短語如果不能給予讀者一個确切的意思，不應認定其有創造性。

　　網絡遊戲中的圖形、文字、形象衆多，其中不乏一些非常簡單的線條、顔色或短小的文字，可能會存在“思想”和“表達”無法區分的情況。

　　例如“我叫MT動漫”一案中，法院認為，對于“我叫MT”這一動漫名稱而言，因“我叫……”這一表述方式是現有表述方式，而“MT”亦屬于常見的字母組合，因此，“我叫MT”整體屬于現有常用表達，并非涉案動漫作者獨創，不具有獨創性。至于“哀木涕”“傻饅”“劣人”“呆賊”“神棍德”五個人物名稱，公衆在不知曉原告遊戲，而僅僅看到上述名稱的情況下，顯然無法對其所表達的含義有所認知。

　　因此，上述名稱并未表達較為完整的思想，未實現文字作品的基本功能。雖然公衆在結合動漫《我叫MT》的情況下，足以知曉上述名稱的含義，但這一認知已不僅僅來源于上述名稱本身，而系來源于該動漫中的具體内容，這一情形不足以說明上述名稱本身符合文字作品的創造性要求。

　　2.遊戲界面是否構成作品

　　遊戲界面，也稱圖形用戶界面（graphical user interface，GUI），是指采用圖形方式顯示的計算機操作用戶界面。具有審美意義的遊戲界面可能構成美術作品。不是所有的遊戲界面都能被認定為美術作品，比如“消滅星星”遊戲界面中關卡、目标分數、道具等作為有限表達方式不能構成作品。

　　3.遊戲運行畫面整體是否構成作品

　　根據《著作權法實施條例》第4條規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品（現《著作權法》已将此類作品修改為“視聽作品”），是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助适當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。所以要認定遊戲運行畫面整體是否構成視聽作品，應當考察的核心要件是有固定作品的介質、畫面連續、放映或傳播需要設備。

　　有觀點認為，遊戲運行畫面整體認定為作品有天然優點。

　　從權利人的角度，權利人舉證是便利的，僅需證明其享有該遊戲整體的著作權，有助于加強其權利保護。從法院角度，僅需審查網絡遊戲畫面制作人，結合署名、軟件著作權登記、宣傳推廣公示信息等印證，查明并認定權屬事實是具備便利性的。

　　但同時，認定過程中會遇到的問題也是顯而易見的。例如，如何處理不斷升級改版的網絡遊戲與作品的穩定表達？面對不斷變化中的網絡遊戲整體畫面，應認定為一個作品還是多個？如認為是多個，何種程度的内容增删，可構成新的視聽作品？

　　再如，因大型角色扮演類遊戲地圖關卡衆多，原告公證無法對其遊戲與被告遊戲的全部内容予以展示，在無法查明網絡遊戲全部畫面内容的情況下，即推定整體畫面構成視聽作品是否合适？這些問題可能都将成為認定網絡遊戲整體畫面構成視聽作品的障礙。

　　有反對觀點認為，玩家策略不同，導緻遊戲畫面不穩定、不唯一，不能構成視聽作品。

　　4.遊戲規則

　　目前，“遊戲換皮”現象頻發，部分理論和實務人員呼籲應當關注遊戲規則的著作權法保護。

　　支持觀點認為，網絡遊戲“玩法規則”的設計細緻、複雜到一定程度，則超出思想範疇而構成表達；網絡遊戲“玩法規則”研發投入大，不予保護将打擊創作者積極性；“網絡遊戲規則”，是網絡遊戲的靈魂，沒有了這個靈魂，網絡遊戲就是一堆毫無生命力的文字、美術、數值、技能、音樂等素材，以及一套有勁無處使的操作界面和操作程序，更遑論形成遊戲畫面和進行遊戲體驗；不保護網絡遊戲“玩法規則”可能催生同質化遊戲，阻礙我國遊戲産業的發展。

　　“奇迹MU與奇迹神話案”中，上海市浦東新區法院認為《奇迹MU》作為一款角色扮演遊戲，由遊戲玩家操作遊戲角色，遵循一定的遊戲規則在遊戲場景中升級打怪，當玩家開啟操作時，屏幕終端呈現出文字、圖片、聲音等組合而成的畫面，上述畫面具有獨創性，并能以有形形式複制，是應受著作權法保護的作品。上海知識産權法院支持上述觀點。

　　再如，“藍月傳奇與烈焰武尊案”，法院認為《藍月傳奇》屬于角色扮演類網絡遊戲,是玩法規則、技能體系、裝備數值、畫面美工、配音配樂、界面布局等諸多設計元素的有機組合，蘊含了遊戲設計者的大量智力成果,通過程序預設和玩家操作，遊戲的情節以有機連續動态畫面的形式對外表達并被玩家所感知,遊戲整體運行環境亦可實現有形複制，故《藍月傳奇》遊戲屬于著作權法規定的具有獨創性的作品。從整體遊戲架構來看，《烈焰武尊》對于子系統的選擇、安排、組合方式與 《藍月傳奇》構成實質性相似。《藍月傳奇》遊戲從抽象到具體由五層架構如下圖所示，越上級越接近思想，越具體越接近表達：

　　“太極熊貓與花千骨案”中，最高人民法院認為玩法規則是一個籠統的說法，其是否受到保護，不應根據名稱判斷，而應根據具體表達方式，依照著作權法關于作品的規定特别是獨創性的規定予以判斷。當規則表現為裝備的細化分類、獲得的方式安排，玩法設計安排的越細緻、多樣，就越有可能具備獨創性而構成作品。

　　實踐中，原告基于遊戲規則通常會提出兩類主張。

　　當原告以文字遊戲作為規則的直接保護時，即将遊戲中的人物屬性、技能等用文字形式表達出來，以此獲得文字作品的保護。例如“爐石傳說與卧龍傳說案”，原告就《爐石傳說》單個卡牌的說明難以達到著作權法所要求的原創性的高度，因此，單個卡牌的說明不具備原創性，卡牌套牌組合的說明作為整體可以作為文字作品被保護。

　　但應當注意，以此作為主張容易被其他侵權人規避掉，如果模仿者沒有直接複制規則說明書，而是以完全不同的表達方式進行描述，那麼就無法構成著作權法意義上的侵權。

　　當原告采取以視聽作品作為遊戲規則的間接保護模式時，即主張網絡遊戲整體畫面構成類電作品，如“奇迹MU與奇迹神話”與“藍月傳奇與烈焰武尊案”。遊戲規則與遊戲視聽畫面的相關性較弱，遊戲規則的相似并不能直接推導出遊戲視聽畫面的相似，此種保護模式仍面臨一定的問題。

　　反對觀點認為網絡遊戲“玩法規則”的核心特征在于基礎性和程序功能性，本質屬于“思想”而不是“表達”；以視聽作品的名義保護網絡遊戲“玩法規則”，将導緻視聽作品的保護範圍延伸到非畫面因素；網絡遊戲“玩法規則”本質仍屬于思想或規則或方法的範疇，不會因為在遊戲畫面中呈現而轉變為受著作權法保護的對象；網絡遊戲“玩法規則”不會因為其具有創新意義而成為表達。

　　“爐石傳說與卧龍傳說案”中，法院認為遊戲規則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創作成果法律不應給予保護。遊戲的開發和設計要滿足娛樂性并獲得市場競争的優勢，其實現方式并不是衆所周知的事實，而需要極大的創造性勞動。

　　同時，現代的大型網絡遊戲，通常需要投入大量的人力、物力、财力進行研發，如果将遊戲規則作為抽象思想一概不予保護，将不利于遊戲産業的激勵創新。為營造公平合理的競争環境，遊戲規則、遊戲玩法在一定條件下可獲得反不正當競争法的保護。在“拳皇與數碼大冒險案”中，法院明确《拳皇》遊戲的規則設計包括了遊戲的人物技能、勝負規則、操作規則、獎懲規則、購買和交易規則、策略與戰術規則等多方面要素，這一開發投入屬于反不正當競争法保護的法益。

　　二、網絡遊戲的侵權判斷 （一）侵權判斷的基本規則

　　著作權侵權的判斷包括權利客體構成作品，以及審查侵權構成要件。審查侵權構成要件主要采用“三步認定法”，即抽象、過濾和對比，抽象過濾出思想和公有領域的元素後，通過對比，判斷被訴侵權客體與權利客體是否存在接觸可能性和是否構成實質性相似。

　　首先，接觸既包括接觸和接觸可能性。

　　“夢幻西遊案”中，《夢幻西遊》作為一款網絡遊戲，推出以來擁有大量的用戶，享有的較高知名度，相關公衆亦應知曉遊戲的設計風格、角色設置、人物形象、内容介紹等内容，作為從事類似業務的三被告，亦應了解該遊戲的具體内容。理由如下：

　　1.三被告在推出相同題材的涉案遊戲前，對業内已存在的成功案例不進行任何分析、研究，甚至從未接觸過涉案遊戲，顯然不合常理。

　　2.在三被告推出涉案遊戲時進行的相關宣傳中，曾提及《夢幻西遊》，并進行了比較。

　　3.涉案遊戲的制作人員接受相關媒體的采訪過程中，不但提及網易公司的《夢幻西遊》是成功案例，而且認可《口袋夢幻》借鑒了《夢幻西遊》等幾款遊戲。

　　對于接觸的證明标準要求原告應舉證證明其遊戲中元素發表時間早于被告遊戲使用對應元素的時間。網絡遊戲不斷升級的新版本往往覆蓋舊版本，原告常常無法準确證明被侵權元素何時創作完成并用于原告遊戲中，從而不能證明被告接觸過原告遊戲。

　　其次，實質性相似的判斷，應按理性普通人的标準，從作品的整體考慮，同時比對重要核心情節和元素，予以判斷。對比兩組作品，如果僅在細微之處有差異，基本可以認定二者構成實質性相似。

　　若衍生作品改編自原作，網絡遊戲取得衍生品權利人的合法授權，還應取得原作權利人授權。但改編作品是否經過原作權利人授權，不影響他人對該改編作品的侵權關系的判定。

　　例如“我叫MT動漫案”， 即便七彩公司的動漫《我叫MT》确系對他人在先作品的改編，但作品自創作完成之日起産生著作權。因即便系未經原著作權人許可而創作的改編作品，亦是作者創作活動的産物，創作者所付出的創作性勞動同樣應受到保護，不能允許他人不勞而獲，白白占用創作者的勞動。

　　據此，即便原告對遊戲及其中五個人物形象的改編未經該在先作品著作權人的許可，原告對該改編作品亦享有著作權，他人對于上述形象的使用應經過原告許可。

　　（二）改編侵權的認定

　　多數情況下，侵權人是在使用原作表達的基礎上增加自己的獨創性表達，通過改編形成新作品，改編他人作品是遊戲侵權中較常見的情形。對原作品的改編，不能機械理解為完全按原作品情節、叙事結構展開。

　　參考北京高院《侵害著作權案件審理指南》第5.12條，作者未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，并創作出具有獨創性的新作品，應當認定為屬于改編行為。

　　如“大掌門遊戲侵害改編權案”， 溫瑞安創作的“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”是貫穿始終的靈魂人物，他們不隻是五個人物名稱，而是經溫瑞安精心設計安排，有着離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，與衆不同的外貌形象以及相互之間的密切關系的重要小說人物，承載了“溫派”武俠思想的重要表達，是溫瑞安小說中獨創性程度較高的組成部分。

　　法院認為，玩蟹公司在其開發經營的《大掌門》卡牌遊戲中，通過遊戲界面信息、人物特征、文字介紹和人物關系，充分還原了溫瑞安“四大名捕”系列小說人物五個重點人物，以遊戲卡牌中的圖文所形成的新作品表達了溫瑞安小說中的獨創性武俠人物，屬于對溫瑞安作品中獨創性人物表達的改編，該行為未經溫瑞安許可且用于遊戲商業性運營活動，侵害了溫瑞安對其作品享有的改編權。

　　三、網絡遊戲直播的法律問題 （一）涉侵權的網絡遊戲直播

　　可能引發糾紛的遊戲直播行為，屬于電子競技類遊戲的直播、遊戲畫面可能構成類電作品的遊戲直播，涉糾紛主體主要有遊戲廠商（運營商）、電競主辦方、主播（遊戲玩家）、遊戲直播平台等。

　　以“網易與華多侵害著作權及不正當競争糾紛案”為例，《夢幻西遊》遊戲系于2003年推出的以我國四大名著《西遊記》故事為背景的大型多人在線角色扮演類遊戲。網易公司發現華多公司擅自在YY、虎牙平台上組織主播人員直播“夢幻西遊2”遊戲内容，認為其構成侵害著作權及不正當競争，索賠1億元。

　　本案的争議焦點包括：

　　1.夢幻西遊遊戲畫面是否屬于作品；

　　2.直播畫面中出現遊戲運行畫面是否侵權。

　　關于争議焦點一，被訴遊戲直播畫面以涉案遊戲整體畫面為主，以主播口頭解說為輔。涉案遊戲整體畫面位于屏幕正中偏左并占據了大部分直播畫面，剩下的小部分直播畫面展示了文字留言對話框，部分直播畫面角落還有小窗口顯示主播實時個人圖像。

　　法院認為，遊戲整體畫面體現了遊戲開發者對于遊戲故事體系、具體玩法規則及整體藝術風格的綜合考慮，其中出現的文字片段、美術形象、背景音樂等遊戲素材本身可能具有獨創性因而構成文字作品、美術作品、音樂作品等，而這些遊戲素材的有機組合顯然體現出遊戲開發者富有個性的選擇與安排，遊戲整體畫面與創作完成之時的同類型遊戲相比存在明顯差異，呈現卡通、浪漫的藝術風格，應當認定其具有著作權法意義上的獨創性，可以認定為類電作品（視聽作品）。

　　關于争議焦點二。

　　首先，被訴侵權行為不能認定為合理使用行為。根據《著作權法》和《著作取法實施條例》，構成合理使用的行為應當限于确有必要的13種特殊情形，考慮因素有：被訴遊戲直播行為的性質和目的；被直播的遊戲整體畫面的性質；被直播部分的數量和質量（重要程度）；被訴遊戲直播行為對涉案遊戲潛在市場或價值的影響。

　　所以，被訴遊戲直播基于商業營利目的，使用涉案遊戲的獨創性表達，使用部分的比例超出合理限度，對涉案遊戲潛在市場産生不利影響，與遊戲著作權人自己開展遊戲直播或者發放遊戲直播許可的作品正常使用方式相互競争而産生沖突，使得權利人無法充分有效行使著作權利獲得經濟利益，實質上不合理地損害其合法利益，不能認定為合理使用行為。

　　其次，關于遊戲直播行為侵犯的權利類型，法院認為遊戲直播行為不屬于侵犯著作權人展覽權、放映權、表演權、廣播權和信息網絡傳播權的行為。直播是随着網絡和文化産業迅猛發展新興的作品傳播方式，在著作權法立法時大規模的網絡直播尚未出現，不能苛求著作權法專門予以規範，遊戲直播作為一種公開傳播作品的行為，屬于“應當由著作權人享有的其他權利”。

　　（二）直播平台的法律責任

　　1、直播平台在網絡遊戲侵權案件中也承擔一定法律責任。

　　在“耀宇與鬥魚侵害著作權及不正當競争糾紛案”中，DOTA2（刀塔2）是美國維爾福公司（Valve Corporation）開發的一款風靡全球的電子競技類網絡遊戲。2014年，耀宇公司作為運營商之一運營2015年DOTA2亞洲邀請賽。耀宇公司經授權獲得該賽事在中國大陸地區的獨家視頻轉播權，并負責賽事的執行及管理工作。

　　DOTA2的賽事實際在2015年1-2月期間舉辦。期間，耀宇公司對比賽進行了全程、實時的視頻直播。同時，耀宇公司還授予虎牙獨家直播/轉播的權利（除火貓TV外），并收取授權費用600萬元。鬥魚公司未經授權，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式直播涉案賽事。對此，耀宇公司提出了侵害著作權及不正當競争兩項訴求。

　　法院支持了耀宇公司的不正當競争主張，認為鬥魚公司明知涉案賽事由耀宇公司舉辦、并付出了較大的辦賽成本，在未取得任何授權許可的情況下，向其用戶提供了涉案賽事的部分場次比賽的視頻直播，其行為直接損害了耀宇公司的合法權益，損害了網絡遊戲直播網站行業的正常經營秩序，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成對耀宇公司的不正當競争。

　　一審法院據此判決鬥魚公司承擔消除影響、賠償經濟損失及合理費用共計110萬元。同時，法院經審理駁回了耀宇公司的著作權主張，理由為網絡用戶僅能在鬥魚公司直播的特定時間段内觀看正在進行的涉案賽事，賽事視頻轉播權不屬于信息網絡傳播權或相關著作權權項，而且電競比賽畫面不屬于著作權法保護的作品。

　　2、主播在直播間中的表演行為可能涉及著作權所控制的行為。

　　直播的表演是否屬于表演權控制的範疇？表演權包括“現場表演”，具有公開性和現場性。觀衆通過網絡以隔着屏幕的方式實現了與表演者的面對面交流，使得網絡直播行為實現了“現場表演”所要求的公開性和現場性。觀衆的實質感受是“一屏之隔”的直播表演與現場表演因互聯網的實時傳播而在感覺上變得相近。

　　在“麒麟童與鬥魚案”中，一審法院認為，首先從文義解釋來看，我國著作權法表演權中的“用各種手段公開播送作品的表演”指的是“機械表演”，即借助錄音機、錄像機等技術設備将前述表演公開傳播，僅包括向現場的公衆進行播放的行為，而不包含向傳播發生地之外的公衆傳播的行為。根據立法原意，表演權并不能涵蓋網絡直播行為。

　　其次，我國現有著作權法律體系已包含了對具體傳播技術的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術手段和傳播渠道均進行了具體的規定。在此種情況下，如果推翻現有立法體系，僅以實質呈現效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權的解釋作出例外的劃歸，将導緻著作權中并列的多項權利類型發生重疊，造成體系的混亂。

　　最後，從司法實踐來看，考慮直播技術産生後的一系列司法實踐，例如，在北京知識産權法院（2017）京73民終840号案件中，法院将網絡實時轉播置入他項權的範圍。又如，在廣東省高級人民法院（2018）粵民終137号案件中，法院将對遊戲的直播行為列入他項權的範圍。

　　如果對“公開播送”進行擴張性解釋，包含對傳播發生地之外的公衆傳播行為，而将網絡定時播放行為、表演以外的其他網絡直播行為歸入他項權，将使得對于相同技術手段實施的傳播行為，僅因是否同時進行了表演而出現不同結果。在直播間中表演并通過網絡傳播的行為，與上述行為在技術手段、傳播途徑上并無本質區别，應保持在權利類型劃歸上的一緻性。

　　“麒麟童與鬥魚案”還涉及直播平台責任的認定問題。一審法院認為，直播平台的責任認定應當考慮如下因素：

　　第一，關于鬥魚公司提供服務的性質及引發侵權可能性的大小。

　　根據鬥魚公司網站經營情況看，與一般網絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網站不同，鬥魚公司網站主播作為推流端的用戶，主要通過提供遊戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關遊戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發侵權的可能性。

　　第二，應負的注意義務。

　　網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品中直接獲得經濟利益的，應當認定其對該網絡用戶的侵權行為負有較高的注意義務。根據本案已查明的事實，凡在鬥魚直播平台上進行直播的主播，均需與鬥魚公司簽訂《鬥魚直播協議》，約定鬥魚公司享有主播在其平台直播期間産生的所有成果的知識産權等相關權益，或按照修改後的版本，享有排他性的授權許可。

　　可見，鬥魚公司就主播的直播行為獲取了針對内容的直接經濟利益，應負有更高的注意義務。雖鬥魚公司抗辯，上述協議為格式條款，并不意味着會得到司法支持并取得實際收益，但民事案件裁判依據的是争議雙方當事人提供證據所反映出來的法律事實，而非在每個案件中均成立的客觀事實。

　　在本案中，麒麟童公司提交上述證據證明鬥魚公司對直播視頻有直接經濟獲利，上述内容載于鬥魚公司自身運營網站中，可作為對鬥魚公司不利的事實初步予以确認，鬥魚公司雖對上述事實進行反駁，但未進一步舉證，故該項反駁意見不足以推翻前述事實，一審法院對鬥魚公司該項抗辯意見不予支持。

　　第三，對可能存在侵權行為的認知能力和應具備的管理能力。

　　鬥魚公司提供的服務為網絡直播服務，網絡直播具有瞬時性和随機性，面對海量的直播視頻，平台對網絡直播行為的信息進行管理确存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現出其服務的營利性質，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益，鬥魚公司不應一方面享受利益，另一方面又以直播注冊用戶數量龐大及直播難以監管而逃避審核、放棄監管，放任侵權行為的發生，拒絕承擔與其所享有的權利相匹配的義務。例如，鬥魚公司可通過協議方式增強主播版權意識，幫助主播對直播内容所需的視聽資源預先取得一攬子授權等方式避免侵權發生。

　　此外，對于鬥魚公司的抗辯意見，即使《鬥魚直播協議》有效，鬥魚公司系基于合同轉讓行為獲取著作權，屬于繼受取得，并非原始取得，轉讓視頻權益的行為與主播直播上傳的行為是兩種不同的法律關系，不應要求鬥魚公司對視頻權益轉讓前的主播個人行為負責。

　　一審法院認為，認定著作權侵權主要取決于是否參與實施了侵權行為，抑或，是否為他人實施侵權行為提供了教唆、幫助，與著作權受讓與否并無直接聯系。但正如該抗辯意見所述，由于二者并無必然聯系，故該項意見不能推翻前文的認定。

　　綜上，雖鬥魚公司通過平台指引的方式公示了預防侵權的措施和侵權投訴的渠道，但對于瞬時發生的直播侵權行為，事後侵權投訴難以發揮制止侵權的作用。鑒于涉案直播行為比普通用戶分享行為呈現更強的營利性，存在更大的侵權可能性，且鬥魚公司對直播内容有直接經濟獲益，應對侵權行為具備相匹配的認知能力和信息管理能力。因此，鬥魚公司在應當意識到涉案直播行為存在構成侵權較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預防侵權措施，對涉案侵權行為主觀上屬于應知，構成侵權，應承擔相應的民事責任。

　　“麒麟童與鬥魚案”二審法院專門就直接獲利的問題進行論述，即網絡直播平台與網絡主播在平台上簽訂的《網絡直播協議》中約定了直播視頻著作權轉讓或者專有授權使用，該約定能否認定為網絡直播平台直接獲得了經濟利益？

　　根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛規定》第十一條規定“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。

　　網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯系的經濟利益，應當認定為前款規定的直接獲得經濟利益。網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規定的情形。”

　　二審法院認為，直接獲利是指網絡服務提供者從侵權人的直接侵權行為中獲得的，并非網絡服務提供者在直接侵權行為之外，通過實施著作權轉讓或許可使用等行為獲得的經濟利益。網絡直播平台不應因《網絡直播協議》，被認定為直接獲得經濟利益，亦不應當因此而承擔過高的注意義務。

　　網絡用戶申請注冊為鬥魚平台主播，對播出的内容擁有自主選擇的權利，鬥魚平台作為網絡服務提供者，對主播的直播行為沒有直接的控制力和決定權，應當适用一般注意義務。麒麟童公司未提供證據證明網絡主播直播的過程中産生了直播收益，亦未證明鬥魚公司通過分享直播收益，直接獲得了經濟利益，鬥魚公司不應據此承擔過高的注意義務……

　　根據網絡直播平台對簽約主播的分工以及網絡主播參與内容選擇的程度，網絡直播平台的性質是網絡直播内容提供者，抑或與網絡主播分工合作共同提供内容，網絡直播平台均應當對網絡主播直播中發生的侵權行為承擔法律責任。

　　作者：宋瑤

　　編輯：Sharon

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