文/虎牙直播 李文 劉貴玲

案号：

一審：（2016）粵0115民初2993号

二審：（2017）粵73民終2133号

再審：（2018）粵民申 2558号

案情簡介：

北京愛奇藝科技有限公司于2016年向廣州市南沙區人民法院起訴廣州華多網絡科技有限公司（虎牙直播平台）侵害作品信息網絡傳播權及不正當競争行為。原告愛奇藝公司稱其是熱播電視劇《盜墓筆記》的獨家信息網絡傳播權所有人，被告華多公司是虎牙直播網站所有者和運營商，被告未經授權，在其網站上擅自播出原告享有獨家信息網絡傳播權的電視劇，以牟取商業利益，故請求被告立即停止播放《盜墓筆記》以及賠償經濟損失100萬元。被告華多公司辯稱其平台提供的技術具有中立性，且已經盡到了合理的注意義務，不構成侵權及不正當競争。

法院裁判：

一審法院認為：被告的直播行為實際上為用戶的直播數據流提供了臨時緩存的空間，故認定被告網站為涉案作品提供的服務屬于信息存儲空間服務。被告在網站經營管理過程中，設置了版權提示及投訴指引，盡到合理審查義務和管理責任；未對用戶直播的涉案内容進行任何編輯推薦及修改；不知道也沒有合理理由知道用戶的傳播行為；也未從中直接獲取經濟利益；被告遵循了“通知-删除”的避風港原則，在收到有效通知及時采取了凍結直播及添加黑詞的措施，已盡到其所能采取的技術措施及注意義務，沒有過錯。被告的行為符合《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定的免責條件，依法應不承擔賠償責任。另認定被告的行為亦不構成不正當競争。一審法院駁回愛奇藝公司的全部訴訟請求。

愛奇藝公司不服一審判決，向廣州市知識産權法院提起上訴。上訴人愛奇藝公司認為被上訴人華多公司對涉案侵權行為存在應知或明知，應當承擔幫助侵權的賠償責任，且雙方在業務模式、互聯網用戶、經濟收入來源等領域存在競争關系。

二審法院認為：依據《中華人民共和國侵權責任法》，判定華多公司是否構成侵權，關鍵在于判定華多公司主觀上是否具有過錯，即華多公司主觀上對網絡用戶侵害愛奇藝公司涉案作品著作權權利的行為是否為明知或者應知。認定華多公司的版權投訴機制及處理措施主觀無過錯，客觀上事後積極補救，不構成侵權；亦不構成不正當競争，維持一審判決。

愛奇藝公司不服廣州知識産權法院的民事判決，向廣東省高級人民法院申請再審。廣東高院維持了二審判決，裁定駁回了愛奇藝公司的再審申請。

評析：

近年來，網絡直播平台迅猛發展，伴随着發展，也衍生出一些版權問題。因直播行為具有即時性和随意性，在版權監管與處置層面跟傳統視頻平台存在一定差異。針對個人主播擅自播放無版權的内容，直播行為如何定性？法律如何适用？直播平台的合理注意義務又該如何認定？本案的裁判在一定程度上給出了解答，對直播平台的版權治理有很大的啟發。

一、網絡直播行為的法律定性及法律适用

我國關于信息網絡傳播權的定義：指以有線或者無線方式向公衆提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公衆可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。本案涉及的網絡直播行為是實時的，沒有點播功能，直播行為并不能納入信息網絡傳播行為的範疇。在本案中，三級法院在一定程度上都回避了這個問題。一審法院和再審法院沒有深究直播行為的定性，适用了《侵權責任法》第三十六條的網絡條款，及《信息網絡傳播權保護條例》、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件适用法律若幹問題的規定》中關于信息網絡傳播權規制的信息網絡傳播行為網絡服務提供者的注意義務來進行認定。二審法院則幹脆回避了這個問題，沒有适用信息網絡傳播權相關的規定，直接适用《侵權責任法》的網絡條款來進行認定，但認定标準實際上還是比照了信息網絡傳播行為網絡服務提供者的注意義務。

法院這一做法雖不完美也有合理之處。根據目前的《著作權法》規定，無法将網絡直播行為規制納入著作權的十六項有名權項，司法界大部分觀點傾向于把網絡直播行為/定時播放行為歸于著作權人享有的其他權利，如北京知識産權法院在愛奇藝與珠海多玩公司的著作權案中【（2017）京73民終2037号】将網絡直播行為産生的權利歸于著作權人享有的其他權利，天津高院《侵害信息網絡傳播權糾紛案件審理指南（試行）》及《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》将定時播放行為産生的權利亦歸于著作權人享有的其他權利。

但是這個兜底的權項在是否侵權的問題上，沒有具體的認定标準。我國《侵權責任法》第三十六條對網絡服務者的侵權責任規定如下：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取删除、屏蔽、斷開鍊接等必要措施。網絡服務提供者接到通知後未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這一規定較為抽象，在認定網絡服務提供者的注意義務時也難以操作。

網絡直播平台與視頻網站平台相比，隻是在内容的播出形式上有一定差别，一個是直播，一個是點播，但是平台的基本運營模式及法律關系是相似的，即平台開放——用戶上傳内容——平台治理。而本案最基礎的點在于直播平台的治理措施是否盡到注意義務、是否存在過錯。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件适用法律若于問題的規定》第八條規定：“人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，确定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。網絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發現網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯。”

第九條規定：“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重複侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。”

上述規定，對平台類網絡提供服務者的過錯認定提供了相對明确的标準，有很強的實操性。所以适用信息網絡傳播權中關于網絡服務提供者的注意義務認定标準來認定直播平台的注意義務是可行的，且相對合理。但應在個别細節認定層面考慮直播平台與視頻網站平台的差異。

二、網絡直播平台注意義務認定

廣東高院在認定虎牙直播平台是否構成幫助侵權時，除了适用了《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件适用法律若于問題的規定》關于網絡服務提供者是否應知的認定标準之外，還在認定中充分考慮了直播平台的特性，具體體現在：

法院認為網絡直播的特性（開播的開放性、直播的即時性和直播内容的随意性），使得直播平台應履行與其能力相适應的注意義務，不應加重直播平台的注意義務。法院在裁定中說明：“華多公司提供的網絡平台為直播平台，平台的注冊用戶數量巨大，月活躍用戶上億，網絡用戶在華多公司網站進行直播前并不需要經過華多公司審核。直播行為具有即時性和随意性，除明顯違反國家禁止性法律規定的涉黃賭毒等内容可采取事前添加黑詞處理等方式進行部分過濾外，華多公司客觀上不可能對注冊用戶的直播内容進行事前或全程實時審查”。

法院對直播平台在公法上的審查義務與私法上注意義務的進行了區分。出于對直播内容監管的需求，國家出台了相關的行政法規對直播内容進行規制，要求文化産品不得包含違反國家、民族、宗教利益及涉黃、賭博等法律法規命令禁止的内容。這是公法賦予直播平台的審查義務，不同于直播平台對著作權私法上的注意義務。

法院認為，對于公法領域的審查義務，華多公司對明顯違反國家禁止性法律規定的涉黃賭毒等内容采取事前添加黑詞處理等方式進行部分過濾，符合法律的相關規定。在私法領域的著作權注意義務上，華多公司已經在平台上明确提示網絡用戶需要尊重他人知識産權并告知涉嫌侵權的法律責任，同時在平台上提供了版權保護投訴指引、設置了在線投訴功能等權利保護機制，已經盡到了事前管理責任，達到我國法律對網絡服務提供者注意義務規定的标準。這一認定對于直播平台或者說網絡平台在公法上與私法上的治理分界有積極的作用。

法院認為綜合直播平台不同于影視視頻平台，直播平台對國家版權局發布的重點影視作品預警名單的注意義務要低于影視視頻平台。虎牙直播“主要是遊戲、娛樂直播，未設置影視劇欄目，在雙方網站運營内容不相一緻的情況下，因涉案作品是重點影視作品之一便認為華多公司應當知道其提供的直接平台可能存在侵權行為，顯然不當地加重了華多公司的審查（注意）義務”。

值得說明的是，北京知識産權法院在審理愛奇藝訴珠海多玩公司（虎牙直播HD端的主體公司）的著作權侵權案二審中【（2017）京73民終2037号】，對直播平台的注意義務認定作出了跟廣東高院相似的判決，撤銷了海澱法院的一審判決，最終駁回了愛奇藝公司的全部訴請。

總的來說，本案的裁判，充分考慮了直播平台的特性，對于厘清直播平台的注意義務具有一定的司法指導作用。