作者：田海晨 葛燕 王振華

諾蘭在他的電影《信條》中反複強調一個對時間逆轉的認知理念：“不要試圖理解它，感受它就好。”這部電影重構了我們對時間的認知，導演仿佛給每個觀影人腦中植入了一個全新的概念，讓時間有了流動的方向。

今天，得益于這部電影帶給我們的靈感，加之最近接觸了一些涉嫌非法采礦罪的實踐案例，方才發現理論及實務界似乎對該罪認定标準，甚至立法原意的理解存在進一步研究、讨論和釋明的空間。因此，我們認為有必要編導一部關于非法采礦罪與非罪認定标準的《信條》，希望通過這部文字電影，能夠共同重構我們對于該罪邊界的認知。

區别于研究非法采礦罪的一般法律邏輯結構，我們在本文中不會對于該罪的全部犯罪構成要件逐一進行論述，而是尋找并聚焦實務過程中最糾結、最擰巴、最具争議也是最核心的關鍵點，以此作為重構罪與非罪邊界認知的根本憑借。

（一）非法采礦罪在刑法條文中的具體規定

《中華人民共和國刑法》第三百四十三條規定：“違反礦産資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦，或者擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特别嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

（二）非法采礦罪在司法解釋中的進一步釋明

最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱“兩高司法解釋”）中對于本罪構成要件的認定做了進一步的解釋和說明。鑒于篇幅有限，我們僅列舉同本文闡述問題相關聯的條文，具體為：第一條“違反《中華人民共和國礦産資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規有關礦産資源開發、利用、保護和管理的規定的，應當認定為刑法第三百四十三條規定的‘違反礦産資源法的規定’”，和第二條“具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規定的‘未取得采礦許可證’：（一）無許可證的；（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規定的礦區範圍或者開采範圍的；（四）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。”

依據上述法律及司法解釋，并結合我們在實務過程中經曆的大量案例來看，很多采礦案件的犯罪主體、主觀方面、客觀方面可能都已達到非法采礦罪的構成要件，但現實中最終沒有被納入到刑法的調整範圍，而是以行政處罰的方式予以規制。因此，我們認為，對于犯罪客體要件的認定才是實務過程中評判罪與非罪的關鍵難點和命門。

刑法作為國家調整各種社會關系的最後一道防線，強調對于侵害社會根本法益（即客體）的行為要用嚴苛的刑律予以評價和規制。那麼，對于非法采礦罪來說，它所侵害的客體究竟是什麼呢？從1997年刑法正式設立非法采礦罪，到2007年《物權法》出台正式将礦業權納入用益物權的範疇，再到2019年《礦産資源法》修訂草案将采礦許可證調整為采礦權證，伴随着礦業權權利屬性由行政權逐漸向用益物權過渡的立法現狀，非法采礦罪所保護的社會法益是否亦應随之發生變化呢？

（一）第一階段（1997年-2007年）：非法采礦罪設立之初侵害的客體即為國家享有的礦産資源所有權和采礦權的行政許可管理秩序

1997年1月1日，在86年礦法基礎上修訂的《礦産資源法》正式實施。礦業權在此階段仍被視為完全的行政權而被納入到行政許可的全面監管之中。在此大背景下，同年10月1日實施的《中華人民共和國刑法》則第一次将非法采礦罪納入到刑事犯罪的評價體系中來。法條原文為：“違反礦産資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦的，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，經責令停止開采後拒不停止開采，造成礦産資源破壞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；造成礦産資源嚴重破壞的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

由此觀之，非法采礦罪設立之初保護的法益體現為國家享有的礦産資源所有權和完全意義上的行政監管、許可權。

（二）第二階段（2007年-2016年12月）：因《物權法》和兩高司法解釋的出台，非法采礦罪保護的法益更加明确為國家對于礦産資源的所有權以及對其開發、利用、保護和管理的相關秩序。需要特别注意的是，由于此時的礦業權已兼具用益物權和行政權的雙重屬性，故對于尚未完成轉采手續的探礦權人實施的開采行為是否一定構成非法采礦罪存在巨大争議

2007年10月1日，《中華人民共和國物權法》正式實施[1]。至此，探礦權、采礦權被正式納入到用益物權編，受到《物權法》的調整和保護。2016年12月1日，兩高司法解釋正式适用，對于非法采礦罪侵害的客體予以了細化，即為礦産資源的開發、利用、保護和管理的相關秩序。但是，需要特别指出的是，該司法解釋似乎并未意識到當下的礦業權權利内涵已同97年刑法設立該罪時的礦業權權利内涵發生了翻天覆地的變化，而該種變化亦對該罪保護的社會法益産生了重大影響。具體而言，即體現為對于尚未完成轉采手續的探礦權人實施的開采行為是否一定構成非法采礦罪的問題。

衆所周知，礦業權分為探礦權和采礦權。但事實上，探礦權和采礦權不是彼此割裂的權利，而是承接取得的，權利上具有連續性（直接出讓采礦權的除外）。根據《礦産資源法實施細則》第十六條：“探礦權人享有優先取得勘查作業區内礦産資源的采礦權”和《礦産資源法（修訂草案）》第二十七條：“對符合規定的探礦權轉為采礦權申請，由出讓探礦權的人民政府自然資源主管部門與該探礦權人簽訂采礦權出讓合同，并為其換發采礦權證書”的規定可知，采礦權是探礦權達到轉采程度的權利轉變和階段遞進（由勘查轉變為開采），當探礦權達到開采條件時直接換發采礦權證書即可，而不需要再做任何附加的行政審批與許可。因此，在認定非法采礦罪時，不能将探礦權和采礦權按照兩個完全不同且彼此沒有任何關聯的權利進行對待。不能僅就采礦權說采礦權，權利許可的起點應為探礦權。

綜上所述，筆者認為，由于此時的礦業權已兼具用益物權和行政權的雙重屬性，故刑法在保護行政監管、許可權的同時，亦應考量探礦權人事實上已在該礦區範圍内擁有排他性的用益物權和優先轉采的權利，該權利亦受到《物權法》的保護。

故在取得探礦權後而尚未取得采礦權前，探礦權人的開采行為是否真正侵害或沖擊了國家礦産資源行政許可的管理秩序，是否必須要以最嚴厲的刑事手段加以規制，以及是否可以不考慮探礦權人基于對行政機關的信賴而産生的對取得采礦權的合理期待，都是需要在具體案件中進行實質分析、判斷和考量的。

（三）第三階段（2017年-《礦産資源法》修訂草案通過的未來）：對于完全沒有履行任何礦業權審批手續的開采主體納入刑法非法采礦罪的調整範圍，而對于已經進入礦業權審批程序，取得部分礦業權許可權益的開采主體，應結合具體情況判斷其是否需要用刑法加以規制

通讀《礦産資源法》修訂草案便會發現，我國對于礦業權的管理已基本上趨同于不動産登記的管理（可類比參照土地使用權），即更加強化了礦業權作為用益物權的市場化民事權益，而逐漸弱化其作為行政權的管控化行政許可。因此，非法采礦罪保護的法益也需同此現狀充分融合。

即筆者認為應以開采主體實質上是否具備國家行政許可的諸多要素作為定罪的重要參考标準。若開采主體未向行政機關進行任何礦業權設立的申請或僅處于申請初期，尚未獲得任何重要的階段性許可（如探轉采尚未取得劃定礦區範圍批複），則在沒有取得任何《物權法》項下礦業權益的情況下，其非法開采行為從形式上看已構成對我國礦産資源許可管理制度的嚴重侵害和沖擊，從實質上看亦不具備對國家礦産資源進行開發的能力，不利于對礦産資源的保護及有序開發；但如果開采主體已進入正常的探轉采流程，申請采礦權證的關鍵環節也已全部符合國家行政許可的要求，則證明該開采主體已具備礦産資源的開發能力，有的僅僅是因為沒有完全履行與出讓方達成的商務約定，或者由于沒有滿足出讓方設置的法律及行政法規規定之外的取得采礦權的行政許可條件等原因，導緻遲遲無法取得證照的，該種情形實質上沒有對礦産資源的管理制度造成任何侵害，因此不符合被認定為非法采礦罪的客體要件。對于具體的該等“非法”采礦行為，到底是用最嚴厲的刑法進行規制，還是通過行政處罰以及出讓合同違約罰則等手段進行追責，都是未來行業管理以及司法實踐中需要斟酌和研究的。

最後，礦業權市場發展至今，不僅現行有效的《礦産資源法》早已無法适應作為用益物權的礦産資源法律關系，就連《刑法》中非法采礦罪所保護的法益也需要在同《物權法》所保護的财産性權益充分融合的情況下重新審視罪與非罪的邊界。因此，筆者理解，非法采礦罪真正打擊的是破壞我國礦産資源管理許可準入制度的采礦行為，而非已經進入許可門檻即将取得采礦權證但因種種原因尚未取得的“預備役”采礦權人。

呈如上文所言，對于探礦權人來說，其在未取得采礦許可證時的開采行為是否構成非法采礦罪需要根據其轉采進程進行實質考量和判斷，而劃定礦區範圍的批複便是這條黃金分割線。

（一）劃定礦區範圍審批的實質類似于不動産登記中的“預告登記”，即探礦權人在此礦區範圍内已獲得了排他性質的礦業權益

劃定礦區範圍批複是采礦權審批環節中最為重要的行政許可行為，其性質和效力類似于不動産登記中的“預告登記”。因此，取得劃礦批複即意味着探礦權人對于開采礦區範圍享有比探礦權階段更多的用益物權和行政許可權益。另根據國土資發〔1998〕7号《國土資源部關于礦産資源勘查、登記開采登記有關規定的通知》（以下簡稱“7号文”）的規定，礦區範圍劃定後各級采礦登記管理機關在該區域不再受理新的采礦權申請。因此，探礦權人在此礦區範圍内已獲得了排他性質的礦業權益，不存在可能侵害第三人利益的可能。

（二）采礦權設立時的重要審查内容會在劃定礦區範圍審批階段予以完成，故已取得劃礦批複的探礦權人不會存在嚴重擾亂或違反國家相關礦産資源管理規定的行為

根據7号文和國土資發〔2011〕14号《國土資源部關于進一步完善采礦權登記管理有關問題的通知》（以下簡稱“14号文”）的規定，行政機關在作出劃定礦區範圍批複的行政許可時，需審查礦産資源儲量是否已經評審備案、是否符合礦産資源規劃（及礦業權設置方案）、是否處置并繳納了出讓收益（原礦業權價款）以及對礦山開發利用情況提出意見和要求（包括礦山建設規模，礦山預計服務年限、礦産資源開發綜合利用、綜合回收等方面的要求）。故在劃定礦區範圍審批過程中，行政機關即已對該礦産資源的開發、利用、保護、管理進行了嚴格審查，在符合上述條件的情況下，才會作出劃礦批複。因此，探礦權人雖尚未取得采礦許可證，但對于采礦權設立的重要審查内容已在劃礦批複階段予以完成，故不會存在嚴重擾亂或違反國家相關礦産資源管理規定的行為。

（三）劃定礦區範圍批複是辦理礦山建設項目發改委核準文件的唯一涉礦要件

以500萬噸以上煤礦項目核準為例，根據國家發改委關于《新增年生産能力500萬噸及以上煤礦項目核準辦事指南》列明的審批資料清單确認，涉礦建設項目需要自然資源主管部門出具土地預審意見。另根據國土資規函[2011]12号《國土資源部關于進一步規範建設項目用地預審申報材料有關要求的通知》的規定：“礦山開發項目需提供劃定礦區範圍的批複”。據此，筆者認為，劃定礦區範圍批複在土地預審和發改委項目核準的認知體系内均起到了類似于确認采礦權人相關權益證明文件的作用。因此，對于已經取得劃礦批複和礦山建設項目核準的探礦權人來說，其已具備未來取得完整采礦權益的合理期待，而其開采行為亦不應通過刑法予以過分苛責。

最後，筆者呼籲，在認定或辦理探礦權人涉嫌非法采礦罪的案件時，有權機關應對其是否已取得劃定礦區範圍批複和礦山地質環境恢複治理方案（含土地複墾方案）批複意見、發改委項目核準、環保部門的環境評價批複以及安全部門初步開采審計批複等進行審查，從實質層面探尋其是否真正侵害到了非法采礦罪需要保護的法益。唯有如此，才能彰顯刑法的謙抑性。

此外，對于因政府原因或政府在法律及行政法規之外附加的商務性條件和行政許可條件而導緻探礦權人遲遲無法取得采礦許可證的情形，亦應充分考量探礦權人的合理期待利益（即期待可能性）和信賴利益保護，是通過刑法予以過分苛難，還是以行政處罰或者出讓合同中約定的罰則進行規制和懲戒，是行業需要共同研究的課題。

行文至此，其實還有很多問題值得探究，比如涉案當事人基于政府的煤炭資源整合批複文件而被确定為新的采礦權人，但因各種原因遲遲未取得采礦許可證而進行開采的行為是否構成非法采礦罪？再比如涉案當事人通過二級市場轉讓取得探礦權後，政府對其附加投資條件否則不予辦理探轉采手續下的開采行為是否構成非法采礦罪等等。這一系列的問題不是我們僅僅通過機械适用非法采礦罪的構成要件便能解決的，而是需要在充分理解我國礦政管理體制變化，礦業權權利屬性變化，以及刑法要求對侵害法益進行實質審查的基礎上才能作出的罪與非罪的法律判斷。

一張采礦許可證固然重要，但更重要的是力透紙背後面那一個個具體的采礦設立行政許可行為，以及一個個許可背後代表的開采主體符合國家關于礦産資源開采能力、規劃、環保、安全等方面要求的行政肯定性評價。因此，這一紙文書的有無其實無法承載或描述罪與非罪的全部内涵，而評判罪與非罪的界限與标準也應是全面的、立體的，将之放置于整個礦政管理體系下綜合考量後才能得出的結論。

[注]

[1]2021年1月1日起正式實施的《民法典》沿用了《物權法》對于礦業權權力性質的認定。

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